فصل في الكفالة

[عبد العزيز الداخل]

( فصلٌ ) وتَصِحُّ الكفالةُ بكُلِّ عينٍ مَضمونةٍ، وبَبَدَنِ مَن عليه دَيْنٌ، لا حَدَّ ولا قِصاصَ، ويُعْتَبَرُ رِضَا الكَفيلِ لا مَكفولَ به، فإن ماتَ أو تَلِفَت العينُ بفِعْلِ اللهِ تعالى , أو سَلَّمِ نفسَه بَرِئَ الكفيلُ.

[محمد أبو زيد]

....................

[محمد أبو زيد]

فصلٌ

في الكَفَالَةِ و[هي] التِزَامُ رَشيدٍ إِحضارُ مَن عليه حَقٌّ مَالِيٌّ لرَبِّه. وتَنْعَقِدُ بما يَنْعَقِدُ به ضمانٌ. وإن ضَمِنَ مَعْرِفَتَه أُخِذَ به. (وتَصِحُّ الكَفَالَةُ بـ) بدَنِ (كُلِّ) إنسانٍ عندَه (عينٌ مَضْمُونةٌ) كعَارِيَّةٍ ليَرُدَّها أو بَدَلَها. (و) تَصِحُّ أيضاً (ببَدَنِ مَن عليه دَيْنٌ) ولو جَهِلَه الكَفِيلُ؛ لأنَّ كُلاًّ مِنهما حَقٌّ مَالِيٌّ فصَحَّت الكفَالَةُ به كالضمانِ. و (لا) تَصِحُّ ببَدَنِ مَن عليه (حَدٌّ) للَّهِ تَعَالَى كالزِّنَا، أو لآدَمِيٍّ كالقَذْفِ؛ لحديثِ عَمْرِو بنِ شُعَيْبٍ عَن أَبِيه عَن جَدِّه مَرْفُوعاً ((لاَ كَفَالَةَ فِي حَدٍّ)). (ولا) ببَدَنِ مَن عليه (قِصَاصٌ)؛ لأنَّه لا يُمْكِنُ استِيفَاؤُه مِن غيرِ الجَانِي، ولا بزَوْجَةٍ وشاهدٍ، ولا بمجهولٍ أو إلى أجلٍ مجهولٍ، وتَصِحُّ إذا قَدِمَ الحَاجُّ فأنا كفيلٌ بزَيْدٍ شَهْراً. (ويُعْتَبَرُ رِضَا الكفيلِ)؛ لأنَّه لا يَلْزَمُه الحَقُّ ابتداءً إلا برِضَاه، (لا) رِضا (مَكْفُولٍ به) أو له كالضَّمَانِ. (فإت مَاتَ) المَكفولُ بَرِئَ الكفيلُ؛ لأنَّ الحُضُورَ سَقَطَ عنه. (أو تَلَفَت العَيْنُ بفِعْلِ اللَّهِ تَعَالَى) قبلَ المُطالبةِ بَرِئَ الكفيلُ؛ لأنَّ تَلَفَها بمنزلةِ مَوْتِ المكفولِ به. فإن تَلَفَت بفِعْلِ آدَمِيٍّ فعلى المُتْلِفِ بَدَلُها ولم يَبْرَأِ الكفيلُ. (أو سَلَّمَ) المَكفولُ (نَفْسَهُ بَرِئَ الكفيلُ)؛ لأنَّ الأصلَ أَدَّى ما على الكفيلِ أَشْبَهَ ما لو قَضَى المَضْمُونُ عنه الدَّيْنَ. وكذا يَبْرَأُ الكفيلُ إذا أَسْلَمَ المَكْفُولَ بمَحِلِّ العَقْدِ وقد حَلَّ الأجَلُ، أو لا، بلا ضررٍ في قَبْضِه، وليسَ ثَمَّ يَدٌ حائلةٌ ظَالمةٌ. وإن تَعَذَّرَ إحضارُ المَكْفُولِ معَ حياتِه، أو غَابَ ومَضَى زَمَنٌ يُمْكِنُ إحضارُه فيه، ضَمِنَ ما عليه إن لم يَشْتَرِطِ البَراءَةَ مِنه. ومَن كَفَلَه اثنانِ فسَلَّمَه أحدُهما لم يَبْرَأِ الآخَرُ وإن سَلَّمَ نَفْسَه بَرِيَا.

[محمد أبو زيد]

فصل في الكفالة ([1])

وهي التزام رشيد إحضارَ من عليه حق مالي لربه ([2]) وتنعقد بما ينعقد به ضمان ([3]) وإن ضمن معرفته أَخذ به ([4]).
(وتصح الكفالة بـ) ـبدن (كل) إنسان عنده (عين مضمونة)([5]) كعارية ليردها أو بدلها ([6]) (و) تصح أيضًا (ببدن من عليه دين) ([7]) ولو جهله الكفيل ([8]) لأن كلا منهما حق مالي، فصحت الكفالة به كالضمان([9]).
و (لا) تصح ببدن من عليه (حد) لله تعالى كالزنا ([10]) أو لآدمي كالقذف([11]) لحديث عمرو بن شعيب، عن أبيه عن جده مرفوعًا ((لا كفالة في حد)) ([12]) (ولا) ببدن من عليه (قصاص) ([13]) لأنه لا يمكن استيفاؤه من غير الجاني ([14]).
ولا بزوجة وشاهد([15]) ولا بمجهول، أو إلى أجل مجهول([16]) وتصح: إذا قدم الحاج فأنا كفيل بزيد شهرًا ([17]) (ويعتبر رضى الكفيل) لأنه لا يلزمه الحق ابتداءً إلا برضاه([18]) (لا) رضى (مكفول به) أَوله، كالضمان ([19]).
(فإن مات) المكفول بريء الكفيل ([20]) لأن الحضور سقط عنه([21]) (أو تلفت العين بفعل الله تعالى) قبل المطالبة، بريء الكفيل ([22]) لأن تلفها بمنزلة موت المكفول به ([23]) فإن تلفت بفعل آدمي فعلى المتلف بدلها ولم يبرأ الكفيل([24]) (أو سلم) المكفول (نفسه بريء الكفيل) ([25])لأن الأصل أداء ما على الكفيل، أشبه ما لو قضى المضمون عنه الدين ([26]) وكذا يبرأ الكفيل إذا سلم المكفول بمحل العقد، وقد حل الأَجل أو لا([27]).
بلا ضرر في قبضه ([28]) وليس ثم يد حائلة ظالمة ([29]) وإن تعذر إحضار المكفول مع حياته ([30]) أو غاب ومضى زمن يمكن إحضاره فيه، ضمن ما عليه ([31]) إن لم يشترط البراءة منه ([32]).
ومن كفله اثنان فسلمه أحدهما لم يبرأْ الآخر ([33]) وإن سلم نفسه برئا ([34]).

---

([1])الكفالة مصدر "كفل" بمعنى التزم، وهي صحيحة بالكتاب والسنة، وحكي إجماعًا، قال تعالى{قَالَ لَنْ أُرْسِلَهُ مَعَكُمْ حَتَّى تُؤْتُونِ مَوْثِقًا مِنَ اللهِ لَتَأْتُنَّنِي بِهِ إِلا أَنْ يُحَاطَ بِكُمْ} ولأبي داود في رجل لزم غريما له حتى يقضي، أو يأتي بحميل، فقال صلى الله عليه وسلم: ((أنا أحمل)) ولأن الحاجة داعية إلى الاستيثاق بضمان المال أو البدن، وضمان المال يمتنع منه كثير من الناس، فلو لم تجز الكفالة بالنفس لأدى إلى الحرج، وعدم المعاملات المحتاج إليها.
([2])أي والكفالة التزام رشيد – برضاه، ولو مفلسا، أو قنا، أو مكاتبا بإذن سيد – إحضار من تعلق به حق مالي من دين، أو عارية ونحوها لرب الحق، لأن العقد في الكفالة واقع على بدن المكفول به، فكان إحضاره هو الملتزم به كالضمان، ولو كان المكفول به صبيا أو مجنونًا وبغير إذن وليهما، لأنه قد التزم إحضارهما مجلس الحكم.
([3])أي من الألفاظ السابقة كلها، نحو: أنا ضمين ببدنه، وزعيم به. بإضافة ذلك لإحضار المكفول، فهي نوع من الضمان، فيؤخذ منه صحتها ممن يصح ضمانه، ولو قال: ضمنت. ونحوه لم يصح، والفرق بين الضمان والكفالة أن الضمان أضيق منها، بدليل أنه لا يبرأ الضامن من الضمان إلا بالأداء أو الإبراء، بخلاف الكفالة فإنها تسقط عنه بموت المكفول عنه، وبتلف العين مثلا.
([4])أي وإن ضمن الرشيد معرفة المستدين، كما لو جاء إنسان ليستدين من إنسان، فقال: أنا أعرفك، فلا أعطيك. فقال: ضمنت لك معرفته. أي أعرفك من هو، وأين هو، أخذ بإحضاره، فإن غاب المستدين، أو توارى، طولب بحضوره، ولا يكفي أن يذكر اسمه ومكانه، فإن عجز عن إحضاره مع حياته ضمن ما عليه، وقاله الشيخ وغيره، وقال ابن عقيل: جعل أحمد ضمان المعرفة توثقة لمن له المال، فكأنه قال: ضمنت لك حضوره متى أردت، لأنك لا تعرفه، ولا يمكنك إحضار من لا تعرفه، فأحضره لك متى أردت، فصار كقوله: تكفلت ببدنه.
([5])فأخرج نحو الوديعة، والشركة، والمضاربة، لأنها أمانة، فلا تصح الكفالة بالأمانات، كما تقدم في الضمان، إلا إن كفله بشرط التعدي فيها صحت كالضمان.
([6])أي ليرد نحو العارية والغصب إن كانت باقية، أو بدلها إن لم تكن باقية.
([7])أي وتصح الكفالة ببدن كل من يلزمه الحضور لمجلس الحكم بدين لازم أو يؤول إلى اللزوم، فتصح بصبي ومجنون، لأنه قد يجب إحضارهما مجلس الحكم للشهادة عليهما بالإتلاف، وببدن محبوس، وغائب عند الجمهور، لأن كل وثيقة صحت مع الحضور، صحت مع الغيبة والحبس، وقيل: يؤخذ منه أنها لا تصح كفالة الولد بوالده.
([8])أي ولو جهل المال الكفيل، إذا كان يؤول إلى العلم.
([9])أي لأن كلا من العين والدين حق مالي، فصحت الكفالة به، كما صح الضمان والكفالة بالبدن لا بالدين، والدين يصح ضمانه ولو كان مجهولاً، إذا آل إلى العلم، مع أنه التزام بالمال ابتداء، فالكفالة التي لا تتعلق بالمال ابتداءً أولى.
([10])والسرقة، والشرب، لإقامة الحد، قال الموفق: وهو قول أكثر العلماء، لأنه لا يجوز استيفاؤه من الكفيل، إلا إذا كفل السارق بسبب غرم المسروق فتصح، لأنه حق مالي.
([11])أي ولا تصح الكفالة ببدن من عليه حد لآدمي كالقذف، لأنه لا يجوز استيفاؤه من الكفيل، إذا تعذر عليه إحضار المكفول به، وهو قول الجمهور.
([12])رواه البيهقي بسند ضعيف، وقال: إنه منكر، وعللوا ذلك بأن الكفالة استيثاق، والحدود مبناها على الإسقاط، والدرء بالشبهات، فلا يدخل فيها الاستيثاق.
([13])أي ولا تصح الكفالة ببدن من عليه قصاص، لأنه بمنزلة الحد.
([14])ولأنه حق لا يجوز استيفاؤه من الكفيل، إذا تعذر عليه إحضار المكفول به، وقال شيخ الإسلام: تصح الكفالة في ذلك. واختاره في الفائق، وهو مذهب مالك، وقال أحمد في موضع: تجوز الكفالة بمن عليه حق أو حد، لأنه حق لآدمي، فصحت الكفالة به، كسائر حقوق الآدميين. وتصح إذا كفل بدنه لأجل مال بالعفو إلى الدية ليدفعها.
([15])أي ولا تصح الكفالة بزوجة لزوج في حق الزوجية عليها، ولا تصح بشاهد، لأن الحق عليهما لا يمكن استيفاؤه من الكفيل، وكذا لا تصح لدين كتابة، لأن الحضور لا يلزمه، أذ له تعجيز نفسه، وأما كفالتهما في حق مالي فكغيرهما.
([16])أي ولا تصح الكفالة بشخص مجهول، لأن غير المعلوم في الحال أو المآل، لا يمكن تسليمه، ولا تصح الكفالة إلى أجل مجهول، كإلى مجيء المطر، أو هبوب الرياح، لأنه ليس له وقت يستحق مطالبته فيه بما كفله، فإذا كانت الكفالة مطلقة فهي حالة كالضمان، ويصح: إلى الحصاد والجذاذ. لأنه تبرع من غير عوض، جعل له أجل لا يمنع من حصول المقصود منه، وأولى من السلم إلى الحصاد ونحوه.
([17])لأن ذلك جمع تعليقًا وتوقيتًا، وكلاهما صحيح مع الانفراد، فكذا مع الاجتماع، ويبرأ إن لم يطالبه فيه.
([18])فاشترط رضاه لصحة الكفالة، قولا واحدا.
([19])أي لا يعتبر رضى مكفول له، لأن الكفالة وثيقة لا قبض فيها فصحت من غير رضاه كالشهادة، والتزام حق من غير عوض، ولا يعتبر رضى مكفول به، هذا المذهب، وقالوا: كما لا يعتبر الضمان، والوجه الثاني: يعتبر. لأن مقصود الكفالة إحضاره، فإذا تكفل بغير إذنه لم يلزمه الحضور معه، ولأنه يجعل لنفسه حقًا عليه، وهو الحضور معه من غير رضاه فلم يجز، وأما الضامن فيقضي الحق، ولا يحتاج إلى المضمون عنه، وهذا مذهب الشافعي.
([20])وسقطت الكفالة، وهذا مذهب الجمهور، سواء توانى في تسليمه حتى مات أو لا، وبراءته مقيدة بما إذا لم يقل: فإن عجزتُ. أو: متى عجزتُ عن إحضاره كان على القيام بما أقر به. ونحوه، وإلا لزمه ما عليه.
([21])يعني بموت مكفول به، كما لو أبريء من الدين، ولأن ما التزمه من أجله سقط عن الأصل، فبرئ الفرع، وقيل: لا يبرأ، فيلزمه الدين. اختاره الشيخ، وهو مذهب مالك.
([22])أي أو تلفت العين المضمونة، التي تكفل ببدن من هي عنده، بفعل الله تعالى، قبل المطالبة، بريء الكفيل، لا بعد طلبه بها، ولا بتلفها بفعل آدمي.
([23])ولا يبرأ كفيل إن مات هو، أو مكفول له، لأنها أحد نوعي الضمان.
([24])وظاهره مطلقا، وقيل: إذا ضاعت بلا تقصير لم يضمن.
([25])أي أو سلم المكفول نفسه لرب الحق، في محل التسليم وأجله، بريء الكفيل، لأنه أتى بما يلزم الكفيل لأجله، وهو إحضار نفسه، فبرئت ذمته.
([26])يعني أنه يبرأ الضامن، فيبرأ الكفيل ببراءة المكفول.
([27])أي أو لم يحل أجل الكفالة بأن كانت مؤجلة إلى رمضان مثلا، فسلمه
في رجب، حيث سلمه بمحل العقد، فإن عين تسليمه في مكان، لزمه تسليمه فيه، وفاء بالشرط.
([28])يعني حيث أحضر الكفيل المكفول قبل أجل الكفالة بريء، وإن حصل ضرر لغيبة حجة، أو لم يكن يوم مجلس الحاكم، أو الدين مؤجل لا يمكن اقتضاؤه منه ونحوه، لم يبرأ الكفيل، وإن أحضره بعد حلول الأجل بريء مطلقًا.
([29])أي تمنعه منه بريء، وإلا لم يبرأ، لأنه لا يحصل له غرضه، ومتى طلب الكفيل مكفولاً به لزمه بشرطه، وإن أحضره ولا مانع، وامتنع مكفول له من تسلمه بريء الكفيل، قال الشيخ: وإن كان المكفول في حبس الشرع، فسلمه إليه فيه بريء، ولا يلزمه إحضاره منه إليه عند أحد من الأئمة، ويمكنه الحاكم من الإخراج ليحاكم غريمه ثم يرده.
([30])أي وإن تعذر إحضار المكفول على الكفيل، بأن اختفى، أو امتنع أو غير ذلك، بحيث تعذر إحضاره مع بقاء حياته، ضمن كفيل ما عليه من الدين، أو عوض العين، وكذا إن امتنع الكفيل من إحضاره لزمه ما عليه.
([31])أي أو غاب مكفول غيبة تعلم غير منقطعة، أمهل كفيل بقدر ما يمضي إليه ويحضره، فإن لم يفعل، أو لم يعلم خبره، ضمن ما عليه من الدين مطلقًا، حيًا كان أو ميتًا أو غير ذلك، لعموم "الزعيم غارم" ولا يسقط عن الكفيل المال بإحضار المكفول به بعد الوقت المسمى.
([32])أي إلا إذا شرط البراءة من الدين عند تعذر إحضار المكفول، فإن اشترط، فلا يلزمه ضمان الدين عملاً بشرطه، قال الشيخ وغيره: والسجان
ونحوه – ممن هو وكيل على بدن الغريم – بمنزلة الكفيل للوجه، عليه إحضار الخصم، فإن تعذر إحضاره ضمن ما عليه. وقال: إذا لم يكن الوالد ضامنًا لولده، ولا له عنده مال، لم يجز لمن له على الولد حق أن يطالب والده بما عليه، لكن مهما أمكن الوالد معاونة صاحب الحق على إحضار ولده بالتعريف ونحو ذلك لزمه ذلك.
([33])أي ومن كفله اثنان معا أو منفردين، فسلمه أحدهما لمكفول له، لم يبرأ الآخر الذي لم يسلم المكفول، لانحلال إحدى الوثيقتين بلا استيفاء، فلا تنحل الأخرى، كما لو أبرأ أحدهما، أو انفك أحد الرهنين بلا قضاء.
([34])أي وإن سلم مكفول نفسه برئ الكفيلان، لأداء الأصيل ما عليهما، وهو إحضار نفسه فبرئا، ومن كفل لاثنين، فأبرأه أحدهما، لم يبرأ من الآخر، لبقاء حقه.

[ريحانة الجنان]

( فصلٌ ) وتَصِحُّ الكفالةُ(15) بكُلِّ عينٍ(16) مَضمونةٍ، وبَبَدَنِ مَن عليه دَيْنٌ(17)، لا حَدَّ ولا قِصاصَ(18)، ويُعْتَبَرُ رِضَا الكَفيلِ (19)لا مَكفولَ به(20)، فإن ماتَ أو تَلِفَت العينُ بفِعْلِ اللهِ تعالى , أو سَلَّمِ نفسَه بَرِئَ الكفيلُ(21).

---

(15) الكفالة : التزام رشيد إحضار من عليه حق مالي لصاحبه .

(16) أي : تصح كفالة بدن كل إنسان عنده ما يلزمه ضمانه كالعارية .
(17) لإحضاره عند الطلب ؛ لأن الدين حق مالي فصحت الكفالة به .
(18) أي : لا تصح كفالة من عليه شيء من ذلك ؛ لأنه لا يمكن استيفاؤه من غير الجاني .
(19) لأنه لا يلزمه الحق ابتداء إلا برضاه .
(20) أي : لا يعتبر رضاه ولا رضا مكفول له كما في الضمان .
(21) هذا بيان الأشياء التي يبرأ ﺑﻬا الكفيل وهي :
١- موت المكفول ؛ لأن الحضور سقط عنه .
٢- تلف العين المكفول ﺑﻬا بآفة سماوية ؛ لأن تلفها بمترلة موت المكفول . فإن تلفت بتعدي آدمي لم يبرأ الكفيل ؛ لأن المتلف يضمنها .
٣- إذا سلم المكفول نفسه ؛ لأنه أدى ما عليه وهو الأصل فيبرأ الفرع

[ساجدة فاروق]

وَتَصِحُّ الكَفَالَةُ بِكُلِّ عَيْنٍ مَضْمُونَةٍ، وَبِبَدَنِ مَنْ عَلَيْهِ دَيْنٌ، لاَ حَدَّ وَلاَ قِصَاصَ، وَيُعْتَبَرُ رِضَا الكَفِيلِ لاَ مَكْفُولٍ بِهِ، فَإِنْ مَاتَ أَوْ تَلِفَتِ العَيْنُ بِفِعْلِ اللهِ تَعَالَى، أوْ سَلَّمَ نَفْسَه بَرِئَ الكَفِيلُ.
قوله: «فصل: وتصح الكفالة» الكفالة هي العقد الثالث من عقود التوثقة؛ لأن عقود التوثقة رهن وضمان وكفالة.
والكفالة التزام جائز التصرف إحضار بدن من عليه الحق، وإن شئت فقل: إحضار من يصح ضمانه؛ حتى تدخل الأعيان المضمونة كالعواري على القول بأنها مضمونة بكل حال، والمغصوب، وعهدة المبيع، وضمان التعدي في الأمانات.
وبهذا التعريف نعرف الفرق بينها وبين الضمان، فالضمان أن يلتزم إحضار الدين، وهذا إحضار البدن، فإذا أحضر الكافل المكفول وسلمه لصاحب الحق برئ منه، سواء أوفاه أو لم يوفه، وهذا فرق واضح وحينئذٍ تكون الكفالة أدنى توثقة من الضمان؛ لأن الضمان يضمن الدين، وهذا يضمن من عليه الدين، فإذا أحضره برئ منه، وإذا مات المكفول برئ، وإذا مات في الضمان لا يبرأ.
ولكن لو كان العرف عند الناس أن الكفالة بمعنى الضمان، فهل يحمل المعنى على العرف أو على الشرع؟
الجواب: على العرف؛ لأن هذه معاملات يجري الناس فيها على أعرافهم، فعندنا الآن عرف متبع، إذا قال: أنا أكفل فلاناً، يريدون بذلك أن يضمن ما عليه من الدين.
لكن بدؤوا الآن يعرفون بعض الشيء، فصار إذا قال: أنا أكفله، إن أضاف إليها كفالةَ غُرمٍ صار ضامناً، وإن أطلق فهي كفالة بدن، فيُعمل بالعُرف سواء في هذا أو هذا.
وقوله: «وتصح الكفالة» المؤلف ـ رحمه الله ـ تكلم على الكفالة وعلى الضمان، فيما سبق من حيث الحكم الوضعي، هل هما صحيحان أو غير صحيحين، لكن لم يتكلم عنهما من حيث الحكم التكليفي.
فما حكم الضمان، وما حكم الكفالة؟
سبق أن قلنا في الضمان: إنه سنة للضامن؛ لما فيه من مساعدة أخيه وتفريج كربته وغير ذلك، ولكننا قيدنا ذلك بما إذا كان الضامن قادراً على الوفاء، أما إذا كان فقيراً ثم بعد أن يحل الأجل يطالب وليس عنده شيء، فهذا خطأ وليس بمستحب؛ بل هو في أقل الأحوال أن يكون مكروهاً؛ لأنه يُلزم نفسه ما لا يلزمه.
وكذلك يقال في الكفالة، فالكفالة من حيث هي سنة للكفيل وهذا بشرط أن يعلم أنه قادر على إحضار بدن المكفول، أو إيفاء الدين عنه، فإن عرف من نفسه أنه غير قادر فلا ينبغي أن يكفل أحداً؛ ولهذا نجد الآن أناساً كثيرين يأتون وهم يشكون ديوناً عظيمة عليهم، سببها أنهم يكفلون الناس، والإنسان إذا عرف أن مكفوله متساهل ومتلاعب فلا يكفله.
فنقول: احرص على ألا تكفل؛ لأن الناس في الوقت الحاضر خاصة لا أحد يوثق به إلا من شاء الله.
أما من حيث المكفول والمضمون، فهذا لا يعتبر له رضاً، ولا يعتبر له علم؛ لأنه ليس عليه ضرر، وقد سبق لنا التفصيل في مسألة الضمان أنه إذا كان عليه ضرر، فإنه لا ينبغي للضامن أن يُقْدِم ويضمن.
قوله: «بكل عين مضمونة» هل الأعيان التي تضمن هي التي تكفل؟
الجواب: لا، وإنما الذي يكفل بدن من عنده عين مضمونة، ولهذا تعتبر عبارة المؤلف ـ رحمه الله ـ قاصرة، أي: أنه اختصر اختصاراً مُخِلًّا؛ لأن الذي يقرأ هذه العبارة يفهم بأن الذي تكفل هي العين، وليس كذلك، بل الذي يكفل هو الشخص الذي عنده العين.
إذاً كل عين مضمونة، يصح كفالة بدن من هي عنده.
والعين المضمونة هي التي تضمن بكل حال سواء بتفريط أو بغير تفريط.
مثاله: المسروق عند السارق عين مضمونة، والمغصوب عند الغاصب عين مضمونة، المبيع بكيل أو وزن أو ما أشبه ذلك قبل قبضه هذا ـ أيضاً ـ من الأعيان المضمونة على البائع، فكل عين تضمن بكل حال فإنها تصح الكفالة ببدن من هي عنده.
أما بالنسبة للعارية فعلى ما جرى عليه المؤلف فهي عين مضمونة تصح كفالة من هي عنده، وأما على القول الصحيح فليست من الأعيان المضمونة؛ بل هي أمانة وإذا وجد فيها تلفاً، نظرنا هل يضمن أو لا يضمن؟.
قوله: «وببدن من عليه دين» لأن الحقوق الواجبة للغير إما أعيان ـ واشترط المؤلف أن تكون مضمونة ـ، وإما ديون في الذمم.
فقوله: «وببدن من عليه دين» أي: تصح الكفالة ببدن من عليه الدين، كرجل في ذمته لشخص ألف ريال، فطالبه صاحب الحق، وأمسك به وقال: أوفني، ولكنه ليس معه شيء، فقال: سوف أرفعك إلى الجهات المسؤولة، فتقدم إنسان محسن، وقال: أنا أكفل الرجل؛ لأنه لو قال: أنا أكفل الدين صار ضامناً، لكن قال: أنا أكفل الرجل، يعني إحضاره، فهذا يصح.
ولا فرق في الدين بين أن يكون عن قرض، أو عن إجارة، أو عن قيمة متلف، أو قيمة مبيع، أو صداق، أو غير ذلك، المهم أن يكون الدين ثابتاً، فتجوز الكفالة ببدن من عليه دين.
قوله: «لا حد» أي: لا ببدن من عليه حد.
مثاله: رجل سارق أمسكته الجهات المسؤولة لتقطع يده، فقال: ذروني أذهب إلى أهلي، وأخبرهم بأني مستحق لقطع اليد فقالت الجهات المسؤولة: لا نتركك، لا بد من القطع الآن، فقال السارق: لي من يكفلني وهو فلان، يكفلني إلى أن أرجع، فتقدم رجل وقال: أنا أكفله فلا يصح أن يكفله؛ لأنه لو تعذر الاستيفاء من السارق، لم يمكن الاستيفاء من الكفيل، فأي فائدة في الكفالة؟ فلا فائدة في الواقع، أما لو كان عليه مال وجاء وقت الإحضار ولم يحضره أخذنا المال منه.
وقد يقول قائل: بل هناك فائدة؛ لأن هذا الرجل الذي كفله له سلطة، فهو ـ مثلاً ـ أمير قومه، وهذا الرجل من قومه، ويستطيع أن يحضره، وَتَعَذُّر إحضاره أمر طارئ، وإلا فالأصل أن هذا الكفيل قادر على إحضاره، وبناءً على هذا يمكن أن يفرق بين شخص له القدرة التامة على إحضار بدن من عليه حد، وبين شخص عاديٍّ لا يستطيع، فالأول قد يقال: بصحة كفالته، والثاني: لا تصح بلا شك.
والمشهور من المذهب ـ الذي مشى عليه المؤلف ـ أنه لا تصح كفالةُ مَنْ عليه حَدٌّ بأي حال من الأحوال؛ والعلة في ذلك ما ذكرنا وهي تعذر الاستيفاء من الكفيل، لو تعذر الاستيفاءُ من المكفول.
قوله: «ولا قصاص» أي: من عليه قصاص، أي: أن يكون قاتلاً وطالب أولياء المقتول بقتله وثبت ذلك، وأردنا أن نقتله، فقال: ذروني أذهب إلى أهلي، وأكتب وصيتي، وأخبرهم بما عليّ من الديون وغيرها، ثم أرجع، فقيل له: من يكفلك؟ قال: يكفلني فلان، فلا يصح؛ لأنه لو تعذر حضور هذا الذي وجب عليه القصاص لم نتمكن من استيفائه من الكفيل، لكن يلاحظ أن القصاص أهون؛ لأنه إذا تعذر القصاص رجعنا إلى الدية، والدية يمكن أن يقوم بها الكفيل، ولهذا من صحح الكفالة في الحد فيمن يستطيع إحضار المكفول، فإنه يصحح الكفالة فيمن عليه قصاص من باب أولى؛ وذلك لأنه إذا تعذر القصاص لعدم حضور المكفول فإنه يمكن أن يعاد إلى الدية.
والمذهب أنه لا تصح كفالة بدن من عليه قصاص؛ ووجه ذلك أنه لو تعذر حضور المكفول، لم نتمكن من استيفاء القصاص من الكفيل، فتكون الكفالة لا فائدة منها.
فالقاعدة في هذا تؤخذ من التعليل (أن كل شخص لا يمكن الاستيفاء منه لو تغيب المكفول فإنه لا يصح أن يكفل).
مثال آخر: امرأة أمسكت بزوجها ولها ضرة، وقالت: أنت لا تقسم لي، فالليلة المقبلة لي، وأنت لم تحضر قبل ليلتين، أو أربع ليالٍ والآن لا بد من المحاكمة، فقال لها: أمهليني، فقالت: لا أمهلك، فقام رجل فقال: أنا أكفل الرجل أن يحضر إليك، فهذا لا يمكن؛ لأن المكفول لو لم يحضر، فإن الكفيل لا يمكن أن يقوم مقام المكفول.
فالقاعدة أنه متى تعذر الاستيفاء من الكفيل فإن الكفالة لا تصح؛ وذلك لعدم الفائدة منها، وأحكام الله لا تؤخذ باللعب واللغو الذي لا فائدة منه.
قوله: «ويعتبر رضا الكفيل لا مكفول به» وهذا معلوم؛ لأنه سوف يلتزم بحق وإذا لم يرض بذلك فإنه لا يلزم به، والمكفول له لا تمكن له الكفالة إلا بطلب منه، فإذا تقدم إنسان يكفل له، وقال المكفول له: لا حاجة في أن تكفل فلاناً أنا أعرفه، فهنا لا كفالة؛ لأن المكفول له يجوز له إسقاط الكفالة بعد ثبوتها، فعدم قبولها من أول الأمر من باب أولى.
وقوله: «لا مكفولٍ به» المكفول به في الواقع هو الدين أو الحق، والعبارة السليمة: «لا مكفول» يعني لا يعتبر رضا المكفول، فلو قال إنسان لشخص: أنا أكفل فلاناً، فقال المكفول: أنت تكفلني؟! أنا أوثق منك عند الناس وأوفى منك، وأعلى منك حسباً، أنت تكفلني، من أنت؟!
فهنا يقول: أنا لا أرضى أن تكفلني، فهل يعتبر؟
الجواب: لا يعتبر؛ لأن عندنا حقاً للمكفول له، وحقاً للكفيل فهما صاحبا الحق، أما المكفول فليس له حق، لكن كما سبق في الضمان، إذا كان يترتب على هذا سوء السمعة بالنسبة للمكفول، فإنه لا يجوز أن يتقدم أحد في كفالته؛ لأن ذلك يضر بسمعته، وقد قال النبي صلّى الله عليه وسلّم: ((لا ضرر ولا ضرار)) [(1)].
قوله: «فإن مات» الضمير يعود على المكفول، أي: إن مات برئ الكفيل حتى من الدين؛ لأنه لما مات المكفول فلا يمكن إحضاره، فإن طالب من له الحق بإحضاره، قال له الكفيل: تعال وأوقفه عند المقبرة، وقال له: خذ حقك منه!! وهذا لا يمكن، ولو قيل هذا القول له، لقال: إنها سخرية بي، فيقال: إذا مات المكفول برئ الكفيل، وهذا من الفروق بين الكفالة والضمان، فالضمان إذا مات المضمون لم يبرأ الضامن، أما الكفالة فإذا مات المكفول برئ الكفيل.
قوله: «أو تلفت العين بفعل الله تعالى» وهذا يعود على ما إذا كفله بعين مضمونة فتلفت العين بفعل الله، مثل أن يأتي سيل عظيم يجترف هذه العين، فهذه تلفت بفعل الله لا بتعدٍّ ولا تفريط فيبرأ الكفيل، ولو كان ضماناً لم يبرأ.
وعلم من قول المؤلف: «بفعل الله» أنها لو تلفت بفعل آدمي فإن الكفيلَ لا يبرأ؛ لأن الكفيل في هذه الحال يمكنه مطالبة المتلف، فيقول للمتلف: أحضر بدل ما أتلفت، لكن إذا كانت العين تلفت بفعل الله فإنه يبرأ ولا ضمان عليه.
قوله: «أو سَلَّم نفسه برئ الكفيل» «سلم» الفاعل هو المكفول، سلم نفسه وجاء في الوقت المحدد فإنه يبرأ الكفيل، وهذا واضح إذا سلمه عند حلول الأجل.
مثاله: الدين يحل في أول يوم من رمضان، فجاء هذا الرجل أول يوم من رمضان وسلم نفسه لصاحب الحق، فإنه يبرأ الكفيل، سواء قدر على الاستيفاء منه أم لم يقدر؛ لأنه إنما التزم بإحضار بدنه وقد حضر.
فإن سلم نفسه قبل حلول الأجل فهل يبرأ؟ فيه تفصيل، إن سلم نفسه قبل حلول الأجل وليس ثَمَّة يد ظالمة تحول بينه وبين استيفاء حقه فلا بأس وإلا فلا؛ لأنه لو سلم نفسه قبل أن يحل الدين، ربما يكون هذا حيلة ليبرأ الكفيل، ثم بعد ذلك يهرب، لكن إذا لم يكن هناك يد حائلة ظالمة تمنع من استيفاء الحق، فلا بأس بأن قال: أنا الآن أسلم نفسي وأعطيك الحق الآن.
وإن أُبرئ المكفول برئ الكفيل، كما ذكرنا في الضمان، إذا برئ المضمون عنه برئ الضامن؛ لأن القاعدة أنه إذا برئ الأصل برئ الفرع، وإن أبرئ الكفيل لم يبرأ المكفول، لأنه لا يبرأ الأصل ببراءة الفرع.

---

[1] سبق تخريجه ص(37).