فصل في التصرف في المبيع قبل قبضه

[محمد أبو زيد]

( فصلٌ ) ومَن اشْتَرَى مَكيلاً ونَحْوَه صَحَّ ولَزِمَ بالْعَقْدِ ولم يَصِحَّ تَصَرُّفُه فيه حتى يَقْبِضَه، وإن تَلِفَ قَبْلَه فمِن ضَمانِ البائِعِ، وإن تَلِفَ بآفَةٍ سَماوِيَّةٍ بَطَلَ البيعُ، وإن أَتْلَفَه آدميٌّ خُيِّرَ مُشْتَرٍ بينَ فَسْخٍ وإمضاءٍ ومُطالبَةِ مُتْلِفِه ببَدَلِه، وما عداه يَجوزُ تَصَرُّفُ الْمُشْتَرِي فيه قبلَ قَبْضِه، وإن تَلِفَ ما عدا الْمَبيعَ بكيلٍ ونحوِه , فمِن ضَمانِه ما لم يَمْنَعْه بائعٌ من قَبْضِه، ويَحْصُلُ قبضُ ما بِيعَ بكيلٍ أو وَزْنٍ أو عَدٍّ أو ذَرْعٍ بذلك، وفي صُبْرَةٍ وما يُنْقَلُ بنقلِه وما يُتناولُ بتناوُلِه، وغيرُه بتَخليتِه.

[محمد أبو زيد]

.....................

[محمد أبو زيد]

فصلٌ

في التصرُّفِ في المبيعِ قبلَ قَبْضِه وما يَحْصُلُ به قَبْضُه
(ومَن اشتَرَى مَكِيلاً ونَحْوَه) وهو المَوْزُونُ والمَعْدُودُ والمَزْرُوعُ (صَحَّ) البيعُ (ولَزِمَ بالعَقْدِ) حيثُ لا خِيارَ (ولم يَصِحَّ تَصَرُّفُه فيه) بَبيعٍ أو هِبَةٍ أو إجارةٍ أو رَهْنٍ أو حِوالةٍ (حَتَّى يَقْبِضَه) لقَولِه عليه السَّلامُ: ((مَن ابْتَاعَ طَعَاماً فلا يَبِيعُهُ حَتَّى يَسْتَوْفِيَهُ)) مُتَّفَقٌ عليه. ويَصِحُّ عِتْقُه، وجَعْلُه مَهْراً وعِوَضَ خُلْعٍ، ووَصِيَّتُه به، وإن اشتَرَى المَكيلَ ونَحْوَه جُزافاً صَحَّ التصرُّفُ فيه قبلَ قَبْضِه لقَولِ ابنِ عُمَرَ رَضِيَ اللَّهُ عنهما: مَضَتِ السُّنَّةُ أَنَّ مَا أَدْرَكَتْهُ الصَّفْقَةُ حَبًّا مَجْمُوعاً فَهُو مِن مَالِ المُشْتَرِي. (وإن تَلَفَ) المَبيعُ بكيلٍ ونَحْوِه أو بَعْضِه (قبلَ قَبْضِه فمِن ضَمانِ البَائعِ) وكذا لو تَعَيَّبَ قبلَ قَبْضِه، (وإن تَلَفَ) المَبيعُ المَذكورُ (بآفَةٍ سَمَاوِيَّةٍ) لا صُنْعَ لآدَمِيٍّ فيها (بَطَلَ)؛ أي: انفَسَخَ (البيعُ) وإن بَقِيَ البعضُ خُيِّرَ المُشتَرِي في أَخْذِه بقِسْطِه مِن الثمنِ، (وإن أَتْلَفَه)؛ أي: المبيعَ بكيلٍ أو نَحْوِه (آدميٌّ) سواءٌ كَانَ هو البائعَ أو أَجْنَبِيًّا (خُيِّرَ مُشترٍ بينَ فسخِ) البيعِ، ويَرْجِعُ على بائعٍ بما أَخَذَ مِن ثمَنِه، (و) بينَ (إمضاءٍ ومُطالبةِ مُتْلِفِه ببَدَلِه)؛ أي: بمِثْلِه إن كَانَ مِثليًّا أو قيمَتِه إن كَانَ مُتَقَوَّماً، وإن تَلَفَ بفِعْلِ مُشترٍ فلا خِيارَ له؛ لأنَّ إِتلافَه كقَبْضِه (وما عَدَاه)؛ أي: عَدَا ما اشتَرَى بكَيْلٍ أو وَزْنٍ أو عَدٍّ أو ذَرْعٍ كالعَبْدِ والدارِ (يَجُوزُ تصرُّفُ المُشترِي فيه قبلَ قَبْضِه) لقَولِ ابنِ عُمَرَ: كُنَّا نَبِيعُ الإِبِلَ بِالبَقِيعِ بالدَّرَاهِمِ فَنَأْخُذُ عَنْهَا الدَّنَانِيرَ وبالعَكْسِ، فسَأَلْنَا رَسُولَ اللَّهِ صلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وسَلَّمَ فقَالَ:((لاَ بَأْسَ أَنْ تُؤْخَذَ بِسِعْرِ يَوْمِهَا مَا لَمْ يَفْتَرِقَا وبَيْنَهُمَا شَيْءٌ)). رَوَاهُ الخَمْسَةُ. إلا المبيعَ بصِفَةٍ أو رُؤْيَةٍ مُتَقَدِّمَةٍ فلا يَصِحُّ التصَرُّفُ فيه قبلَ قَبْضِه، (وإن تَلَفَ ما عَدَا المبيعَ بكَيْلٍ ونَحْوِه فمِن ضَمَانِه)؛ أي: ضَمَانِ المُشْتَرِي لقَولِه عليه السَّلامُ: ((الخِرَاجُ بِالضَّمَانِ)). وهذا المبيعُ للمُشتَرِي فضَمَانُه عليه، وهذا (ما لم يَمْنَعْه بَائعٌ مِن قَبْضِه) فإن مَنَعَه حتَّى تَلَفَ ضَمِنَه ضَمَانَ غَصْبٍ. والثَّمَرُ على الشَّجَرِ والمبيعُ بصِفَةٍ أو رُؤْيَةٍ سَابِقَةٍ مِن ضَمَانِ بَائِعٍ، ومَن تَعَيَّنَ مِلْكُه في مَوْرُوثٍ أو وَصِيَّةٍ أو غَنيمةٍ فلَه التصَرُّفُ فيه قبلَ قَبْضِه. (ويَحْصُلُ قَبْضُ ما بِيعَ بكيلٍ) بالكيلِ، (أو) بِيعَ بـ (وَزْنٍ) بالوَزْنِ، (أو) بِيعَ بـ (عَدٍّ) بالعَدِّ، (أو) بِيعَ بـ (ذَرْعٍ بذلك) الذَّرْعِ لحديثِ عُثْمَانَ يَرْفَعُه ((إِذَا بِعْتَ فَكِلْ وَإِذَا ابْتَعْتَ فَاكْتَلْ)) رَوَاهُ الإمامُ. وشَرْطُه حضورُ مُستَحِقٍّ أو نَائِبِه، ويَصِحُّ استنابةُ مَن عليه الحَقُّ للمُسْتَحِقّ.ِ ومُؤْنَةُ كَيَّالٍ ووَزَّانٍ وعَدَّادٍ ونَحْوِه على بَاذلٍ، ولا يَضْمَنُ نَاقِدٌ حَاذِقٌ أَمِينٌ خَطَأً، (و) يَحْصُلُ (القَبْضُ في صُبْرَةٍ وما يُنْقَلُ) كثِيابٍ وحَيَوانٍ (بنَقْلِه، و) يَحْصُلُ القَبْضُ في (ما يُتَنَاوَلُ) كالجَوَاهِرِ والأثمانِ (بتَنَاوُلِه)؛ إِذ العُرْفُ فيه ذلك. (وغَيْرُه)؛ أي: غَيْرُ ما ذُكِرَ كالعَقَارِ والثمَرَةِ على الشَّجَرِ قَبْضُه (بتَخْلِيَتِه) بلا حائلٍ بأن يَفْتَحَ له بَابَ الدَّارِ، أو يُسَلِّمَه مِفْتَاحَها ونَحْوَه، وإن كَانَ فيها مَتاعٌ للبائعِ، قالَه الزَّرْكَشِيُّ. ويُعْتَبَرُ لجوازِ قَبْضِ مُشَاعٍ يُنْقَلُ إِذْنُ شَرِيكِه.

[محمد أبو زيد]

فصل

في التصرف في المبيع قبل قبضه، وما يحصل به قبضه([1]).

(ومن اشترى مكيلا ونحوه) وهو الموزون، والمعدود والمذروع (صح) البيع([2]) (ولزم بالعقد) حيث لا خيار([3]) (ولم يصح تصرفه فيه) ببيع أو هبة أو إجارة([4]) أو رهن، أو حوالة (حتى يقبضه)([5]).
لقوله عليه السلام ((من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يستوفيه))
متفق عليه([6]) ويصح عتقه([7]) وجعله مهرا، وعوض خلع([8]) ووصية به([9]).
وإن اشترى المكيل ونحوه جزافا، صح التصرف فيه قبل قبضه([10]) لقول ابن عمر رضي الله عنه: مضت السنة أن ما أدركته الصفقة حيا مجموعا، فهو من مال المشتري([11]) (وإن تلف) المبيع بكيل ونحوه([12]).
أو بعضه (قبل) قبضه (فمن ضمان البائع) ([13]) وكذا لو تعيب قبل قبضه([14]) (وإن تلف) المبيع المذكور (بآفة سماوية) ([15]) لا صنع لآدمي فيها (بطل) أي انفسخ (البيع) ([16]) وإن بقي البعض، خير المشتري ، في أخذه بقسطه من الثمن([17]) (وإن أتلفه) أي المبيع بكيل أو نحوه (آدمي) سواء كان هو البائع أو أجنبيا([18]).
(خير مشتر بين فسخ) البيع، ويرجع على بائع بما أخذ من ثمنه([19]) (و) بين (إمضاء، ومطالبة متلفه ببدله) أي بمثله إن كان مثليا([20]) أو قيمته إن كان متقوما([21]) وإن تلف بفعل مشتر، فلا خيار له، لأن إتلافه كقبضه([22]) و(ما عداه) أي عدا ما اشتري بكيل، أو وزن، أو عد، أو ذرع كالعبد والدار([23]).
(يجوز تصرف المشتري فيه قبل قبضه)([24]) لقول ابن عمر: كنا نبيع الإبل بالبقيع([25]) بالدراهم فنأخذ عنها الدنانير، وبالعكس([26]) فسألنا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: ((لا بأس أن تؤخذ بسعر يومها، ما لم يتفرقا، وبينهما شيء)) رواه الخمسة([27]).
إلا المبيع بصفة، أو رؤية متقدمة([28]) فلا يصح التصرف فيه قبل قبضه([29]) (وإن تلف ما عدا المبيع بكيل ونحوه فمن ضمانه) أي ضمان المشتري([30]) لقوله عليه السلام((الخراج بالضمان))([31]) وهذا المبيع للمشتري، فضمانه عليه([32]) وهذا (ما لم يمنعه بائع من قبضه)([33]).
فإن منعه حتى تلف، ضمنه ضمان غصب([34]) والثمر على الشجر، والمبيع بصفة، أو رؤية سابقة، من ضمان بائع([35]) ومن تعين ملكه في موروث، أو وصية أو غنيمة فله التصرف فيه قبل قبضه([36]) و(يحصل قبض ما بيع بكيل) بالكيل (أو) بيع بـ (وزن) بالوزن([37]) (أو) بيع بـ (عد) بالعد (أو) بيع بـ (ذرع بذلك) الذرع([38]).
لحديث عثمان يرفعه «إذا بعت فكل، وإذا ابتعت فاكتل» رواه الإمام([39]) وشرطه حضور مستحق، أو نائبه([40]) ويصح استنابة من عليه الحق للمستحق([41]) ومؤونة كيال، ووزان، وعداد، ونحوه على باذل([42]).
ولا يضمن ناقد حاذق أمين خطأ([43]) (و) يحصل القبض (في صبرة([44]) وما ينقل) كثياب وحيوان (بنقله([45]) و) يحصل القبض في (ما يتناول) كالجواهر والأثمان (بتناوله)([46]) إذ العرف فيه ذلك([47]) (وغيره) أي غير ما ذكر، كالعقار، والثمرة على الشجر، قبضه (بتخليته) بلا حائل([48]).

بأن يفتح له باب الدار([49]) أو يسلمه مفتاحها ونحوه([50]) وإن كان فيها متاع للبائع، قاله الزركشي([51]) ويعتبر لجواز قبض مشاع ينقل إذن شريكه([52])

---

([1]) أي قبض المبيع من عد أو ذرع ونحو ذلك، وحكم الإقالة، وغير ذلك.
([2]) ولو كان قفيزا من صبرة، أو رطلا من زبرة حديد ونحوه، ومكيل، أصله: مكيول معتل العين، كمبيع أصله مبيوع، والمكيل والموزون: محله باب الربا، لأن الكيل والوزن من جملة علل الربا.
([3]) أي لزم المبيع لتمام شروطه، وملك بالعقد إجماعا، حيث لا خيار لهما، أو لأحدهما، إلى أمد، ولا خيار مجلس، كباقي المبيعات، وسواء احتاج لحق توفية أو لا، إلا ما يوجب الرد بنحو عيب.
([4]) أي ولم يصح تصرف المشتري فيما اشتراه بكيل، أو وزن، أو عد، أو ذرع، ببيع، أو هبة ولو بلا عوض، أو إجارة حتى يقبضه لما يأتي.
([5]) أي ولم يصح تصرف المشتري برهن، ولو بعد قبض ثمنه، أو حوالة عليه، أو به، قبل قبضه صورة لا حقيقة، وإلا فشرط الحوالة كما يأتي أن تكون في ذمة على ما في ذمة، وقيل معنى الحوالة عليه هنا، توكيل الغريم في قبضه لنفسه، نظير ماله، لأنه ليس في الذمة، وكذا الثمن إذا وقع بإحدى الصور الأربع، الكيل والوزن
والعد والذرع، قال الوزير وغيره: اتفقوا على أن الطعام إذا اشترى مكايلة أو موازنة أو معادة، فلا يجوز لمن اشتراه أن يبيعه من آخر، أو يعاوض به، حتى يقبضه الأول، فإن القبض شرط في صحة هذا البيع.
([6]) وفي لفظ «حتى يقبضه» وحكاه الشيخ إجماعا، ولمسلم «حتى يكتاله» أي حتى يأخذه بالكيل، قال ابن عباس: ولا أحسب غيره إلا مثله، ولأحمد «إذا اشتريت شيئا فلا تبعه حتى تقبضه» ولأبي داود «نهى أن تباع السلع حيث تبتاع حتى يحوزها التجار إلى رحالهم» قال الشيخ: وابن القيم وغيرهما: علة النهي عن البيع قبل القبض، عجز المشتري عن تسلمه، لأن البائع قد يسلمه، وقد لا يسلمه، لا سيما إذا رأى المشتري قد ربح، فإنه يسعى في رد البيع إما بجحد أو احتيال في الفسخ، وتأكد بالنهي عن ربح ما لم يضمن.
([7]) أي عتق المبيع قبل قبضه، لقوة سرايته، كما لو اشترى عبيدا على أنهم عشرة فأعتقهم قبل عدهم، صح العتق قولا واحدا، قال الشيخ: يملك المشتري المبيع بالعقد، ويصح عتقه قبل قبضه إجماعا فيهما.
([8]) أي ويصح جعل المبيع مهرا قبل قبضه، ويصح جعله عوض خلع، لاغتفار الغرر اليسير فيهما، فخرج عن حكم البيع إذ البيع لا تغتفر فيه الجهالة اليسيرة.
([9]) أي قبل قبضه، لأنها ملحقة بالإرث، وتصح بالمعدوم، وكذا كل ما ملك بعقد سوى البيع، قال الشيخ: ومن اشترى شيئا، لم يبعه قبل قبضه، سواء المكيل والموزون وغيرهما، وسواء كان المبيع من ضمان المشتري أولا، وعلى ذلك تدل
أصول أحمد، ويجوز التصرف فيه بغير البيع، ويجوز بيعه لبائعه، والشركة فيه، وكل ما ملك بعقد سوى البيع فإنه يجوز التصرف فيه قبل قبضه، بالبيع وغيره، لعدم قصد الربح، وإذا تعين ملك إنسان في موروث، أو وصية أو غنيمة لم يعتبر لصحة تصرفه قبضه، بلا خلاف.
([10]) لأن التعيين كالقبض، هذا المذهب عنه بعض الأصحاب.
([11]) أي فدل على جواز التصرف في الصبرة قبل القبض، وقال الشيخ عبد الرحمن بن حسن: الدليل لا يطابق المدعى، لعدم تلازم الضمان، وجواز التصرف، بدليل ما في الصحيحين: كانوا يتبايعون الطعام جزافا بأعلى السوق، فنهاهم صلى الله عليه وسلم أن يبيعوه حتى ينقلوه، وقوله ((من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يقبضه)) اهـ.
وتواتر النهي عن بيع مطلق الطعام حتى يقبضه، من غير فرق بين الجزاف وغيره، وهو رواية عن الإمام أحمد، ومذهب الجمهور وجاء الأمر أيضا بنقله، وقال الشيخ: يمتنع التصرف في صبرة الطعام المشتراة جزافا، واختاره الخرقي، وهذه طريقة الأكثرين، وذكر أنه يفضي إلى إنكار البائع البيع، واختاره ابن القيم وغيره، وثبتت السنة «حتى ينقل».
([12]) كالموزون، والمعدود، والمذروع قبل قبضه، فمن ضمان البائع.
([13]) أي أوتلف بعض المبيع بكيل ونحوه قبل قبضه فمن ضمان بائع، وأما نماؤه فللمشتري فإنه ملكه.
([14]) أي قبل قبض المشتري للمبيع بكيل ونحوه، فمن ضمان البائع، وينتقل الضمان إلى المشتري بتمكنه من القبض.
([15]) أي عاهة كبرد ونحوه.
([16]) أي فيما تلف بآفة سماوية، سواء كان التالف البعض أو الكل، لأنه من ضمان بائعه، وفسر الشارح البطلان بالفسخ، لأن البطلان لا يكون إلا فيما إذا اختل شيء من أركانه أو شروطه، وهنا ليس كذلك.
([17]) أي قسط ما بقي من المبيع، وكذا لو تعيب عند البائع، أو رده، لتفريق الصفقة عليه.
([18]) أي سواء كان المتلف للمبيع -بكيل ونحوه- البائع، أو أجنبيا غير البائع وغير المشتري.
([19]) أي الذي دفعه للبائع، لأنه مضمون عليه إلى قبضه، وكالخيار في المبيع المعيب، وللبائع مطالبة متلفه ببدله، لأنه لما فسخ المشتري عاد الملك للبائع، فكان له الطلب على المتلف.
([20]) أي وخير مشتر بين إمضاء للبيع ومطالبة متلف المبيع بمثله، إن كان المبيع المتلف مثليا كالمكيل والموزون.
([21]) أي على متلف، وهو ما لم يصدق عليه حد المثلي، كالجواهر لأن الإتلاف كالعيب، وعند طائفة: الضمان بالمثل، اختاره الشيخ وابن القيم، لقصة القصعة، وعلم منه أن العقد لا ينفسخ بتلفه بفعل آدمي، بخلاف تلفه بفعل الله تعالى، لأنه لا مقتضي للضمان، سوى حكم العقد، بخلاف إتلاف الآدمي فإنه يقتضي الضمان بالبدل إن أمضى العقد، وحكم العقد يقضتي الضمان بالثمن إن فسخ، فكانت الخيرة للمشتري بينهما، والتالف قبل قبضه بآفة مما ذكر، من ضمان بائع.
([22]) ولو كان الإتلاف غير عمد، وكذا إتلاف متهب بإذن واهب كقبضه ويسعر الثمن على المشتري إذا أتلف المبيع ونحوه فينقده للبائع إن لم يكن دفعه وإن كان دفعه فلا رجوع له به.
([23]) أي العبد المعين، والدار المعينة والأرض، والثوب لم يذكر ذرعهما #
والصبرة المعينة، وكنصف ذلك ونحوه، لأن التعيين كالقبض، وكمكيل ونحوه بيع جزافا.
([24]) أي ببيع، وإجارة، ورهن، وعتق، وغير ذلك، سواء تمكن من قبضه أولا، وعنه: لا يجوز: وهو قول أكثر العلماء، ومذهب أبي حنيفة والشافعي، لا يرون بيع شيء قبل قبضه، واختاره الشيخ وغيره.
([25]) وللبيهقي: في بقيع الغرقد، ولم يكن إذا ذاك فيه قبور والآن هو معروف بالمقبرة شرقي مسجد رسول الله صلى الله عليه وسلم.
([26]) أي نبيع بالدنانير، ونأخذ الدراهم وفي لفظ: أبيع بالدنانير، وآخذ مكانها الورق، وأبيع بالورق، وآخذ مكانها الدنانير.
([27]) وصححه الحاكم، والحديث استدلوا به على جواز تصرف المشتري في المبيع قبل قبضه، وقالوا: إن قيل مقتضى الحديث صحة التصرف فيما يحتاج لحق توفية قبل قبضه، قيل: إنها في الذمة فليست كمبيع، بل هي من قبيل بيع الدين لمن هو عليه، بالدين لمن هو عليه، وهو صحيح بشرطه، والحديث دليل على جواز قضاء الذهب عن الفضة وبالعكس، وأن جواز الاستبدال مقيد بالتقابض في المجلس، وتقدم النهي عن التصرف في المبيع قبل قبضه، وهو مذهب الجمهور.
([28]) ولو كان غير مكيل، أو موزون، أو معدود، أو مذروع.
([29]) أي قبض مشتر، لأنه تعلق به حق توفية، فأشبه المبيع بكيل أو نحوه، وظاهره: ولو بعتق، أو جعله مهرا ونحوه، ولعله غير مراد، بل المراد التصرف السابق.
([30]) ظاهره: تمكن من قبضه أولا، وقال الشيخ: لا يكون من ضمانه إلا إذا تمكن من قبضه، وقال: ظاهر المذهب الفرق بين ما تمكن من قبضه وغيره، ليس الفرق بين المقبوض وغيره.
([31]) أي خراج المبيع -وهو غلته وفائدته- لمن هو في ضمانه، وضمان المبيع بعد القبض على المشتري، فكان له خراجه، فالباء متعلقة بمحذوف تقديره: مستحق بالضمان، أي بسببه، فما يحصل من غلة العين -المبتاعة- للمشتري، ولا شيء عليه لما انتفع به، لضمان أصله، والحديث رواه الخمسة، وصححه الترمذي.
([32]) أي المبيع ملك للمشتري، له دخله وغلته، وهو ضامن لرقبته، إن تلف في يده صار من ضمانه، ولم يكن له رده على البائع.
([33]) أي وهذا الحكم -في أن ضمان المبيع على المشتري- ما لم يمنع المشتري بائع من قبض المبيع، ولو لقبض ثمنه.
([34]) وهو أن يسلم المبيع للمشتري، بنمائه المتصل، والمنفصل، لا ضمان عقد.
([35]) أي والثمر على الشجر قبل جذاذه من ضمان بائع، حتى يجذه مشتر، والمبيع بصفة -معينا أو في الذمة -أو رؤية متقدمة- بزمن لا يتغير المبيع فيه عرفا- من ضمان بائع، لأنه يتعلق به حق توفية، وما لا يدخل في ضمان مشتر أربعة أنواع، ما اشتراه بكيل ونحوه، أو بصفة أو رؤية متقدمة، وما منعه بائع قبضه، والثمر على الشجر، والحب المشتد، ويصح تصرفه في النوعين الآخرين، فبين ما يدخل في ضمانه، وما لا يصح تصرفه فيه، عموم وخصوص فكل ما لا يصح تصرفه فيه، لا يدخل في ضمانه، وليس كل ما لا يدخل في ضمانه لا يصح تصرفه فيه.
([36]) بلا خلاف، لعدم ضمانه بعقد معاوضة، فملكه عليه تام، لا يتوهم غرر الفسخ فيه، كمبيع مقبوض، ووديعة، ومال شركة، وعارية، فلم يعتبر لصحة تصرفه فيه قبضه.
([37]) للخبر الآتي، والمرجع في كيفية الاكتيال إلى عرف الناس في أسواقهم من زلزلة كيل، أو عدمها، ونحو ذلك.
([38]) ويصح قبض مبيع متعين، بغير رضا بائع
([39]) أي أحمد بن حنبل رحمه الله، ورواه البخاري تعليقا، وروى الأثرم «إذا سميت الكيل فكل».
([40]) أي وشرط صحة القبض حضور مستحق المبيع: -أو حضور نائبه- كيله، أو وزنه أو عده، أو ذرعه للخبر، فإذا ادعى بعد ذلك نقصان ما اكتاله أو اتزنه، أو عده، أو ذرعه، لم يقبل، أو ادعيا أو أحدهما أنهما غلطا فيه، أو ادعى البائع زيادة، لم يقبل قولها، لأن الظاهر خلافه.
([41]) فلو قال: اكتل من هذه الصبرة قدر حقك، ففعل صح، لقيام الوكيل مقام موكله، ومتى وجده زائدا أعلمه به، وإن قبضه ثقة بقول باذل أنه قدر حقه، ولم يحضر كيله أو وزنه، قبل قوله في قدر نقصه، وإن صدقه في قدره، بريء من عهدته، ولو دفع إليه الوعاء فقال: كله، فقيل: يصير مقبوضا.
([42]) أي وأجرة كيال لمكيل، ووزان لموزون، وعداد لمعدود، ونقاد لمنقود، وتصفية ما يحتاج لتصفيته، ونحو ذلك، على باذل، بائع أو غيره، لأنه تعلق به حتى توفية، ولا تحصل إلا بذلك، أشبه السقي على بائع الثمرة، ولعموم (إذا اكتالوا على الناس يستوفون، وإذا كالوهم أووزنوهم يخسرون) وأجرة النقل لمنقول تكون على قابض، وأجرة الدلال على بائع، وهو العرف المطرد، إلا مع شرط.
([43]) سواء كان متبرعا، أو بأجرة، إذا لم يقصر، لأنه أمين، فإن لم يكن حاذقا، أو كان غير ذي أمانة وعدالة، فهو ضامن، لتغريره، كما لو تعمد، ولا فرق بين كونه بأجرة أولا.
([44]) بنقلها لخبر: كنا نشتري الطعام جزافا فنهانا النبي صلى الله عليه وسلم أن نبيعه، حتى ننقله.
([45]) وكأحجار، وطواحين، وعبارة المبدع وغيره: إن كان حيوانا، فقبضه تمشيته من مكانه.
([46]) أي باليد، وكذا كتب ونحو ذلك.
([47]) أي فيكون قبضا شرعيا، يعطي أحكام القبض في نحو المكيل، وقال بعض أهل العلم: الرجوع إلى العرف أحد القواعد الخمس، التي بني عليها الفقه.
([48]) أي مانع من قبضه والتخلية ليست شرطا، وإنما ذلك تعريف لقبض نحو العقار، وهو الضيعة، والبناء، والأرض، والغراس، أن يخلي بينه وبين المشتري ، والثمر على الشجر، قبضه أن يخلي بينه وبين مشتريه، يتصرف فيه تصرف المالك.
([49]) أو باب العقار إن كان محاطا، وإلا فيخلي بينه وبين التصرف فيه.
([50]) كأن يسلمه مقود الدابة أو يرسلها معه، وإسلام المفتاح ليفتح به، وإن شاء أرجعه إليه أو تركه، وكل ما عده الناس قبضا صح، لأن القبض مطلق في الشرع، فيرجع فيه إلى العرف.
([51]) أي يحصل قبضها بتسليم مفتاحها ونحوه، وإن كان فيها متاع للبائع عملا بالعرف.
([52]) أي في قبضه لأن قبضه نقله، ونقله لا يتأتى إلا بنقل حصة شريكه، فيسلم البائع الكل فإن أبى المشتري التوكيل وأبي الشريك التوكل، نصب الحاكم أمينا يقبض، ويصير نصيب الشريك أمانة في يد القابض، وإن سلمه بلا إذن فغاصب وعلم منه: أن قبض مشاع لا ينقل، لا يعتبر له إذن شريك، لأن قبضه تخليته، وليس فيها تصرف.

[ريحانة الجنان]

( فصلٌ ) (105)ومَن اشْتَرَى مَكيلاً ونَحْوَه (106)صَحَّ ولَزِمَ بالْعَقْدِ (107)ولم يَصِحَّ تَصَرُّفُه فيه حتى يَقْبِضَه(108)، وإن تَلِفَ قَبْلَه فمِن ضَمانِ البائِعِ(109)، وإن تَلِفَ بآفَةٍ سَماوِيَّةٍ بَطَلَ البيعُ(110)، وإن أَتْلَفَه آدميٌّ(111) خُيِّرَ مُشْتَرٍ بينَ فَسْخٍ(112) وإمضاءٍ ومُطالبَةِ مُتْلِفِه ببَدَلِه(113)، وما عداه(114) يَجوزُ تَصَرُّفُ الْمُشْتَرِي فيه قبلَ قَبْضِه(115)، وإن تَلِفَ ما عدا الْمَبيعَ بكيلٍ ونحوِه , فمِن ضَمانِه (116)ما لم يَمْنَعْه بائعٌ من قَبْضِه(117)، ويَحْصُلُ قبضُ ما بِيعَ بكيلٍ أو وَزْنٍ أو عَدٍّ أو ذَرْعٍ بذلك(118)، وفي صُبْرَةٍ وما يُنْقَلُ بنقلِه(119) وما يُتناولُ بتناوُلِه(120)، وغيرُه بتَخليتِه(121).

---

(105) يتناول البحث في هذا الفصل : حكم التصرف في المبيع قبل قبضه ، وما يحصل به قبضه ، وحكم الإقالة .
(106) وهو الموزون والمعدود والمذروع .
(107) أي : صح البيع ولزم من حين العقد حيث لا خيار كباقي المبيعات .
(108) أي : ولم يصح تصرف المشتري فيما اشتراه بكيل ونحوه ببيع وغيره حتى يقبضه ؛ لقوله صلى الله عليه وسلم ((من ابتاع طعاماً فلا يبيعه حتى يستوفيه)) متفق عليه ؛ لأن البائع قد لا يسلمه للمشتري فيعجز عن تسليمه لمشتريه منه .
(109) أي : إذا تلف المبيع بكيل ونحوه قبل أن يقبضه المشتري فهو من ضمان البائع .
(110) أي : انفسخ . والآفة السماوية : ما لا صنع للآدمي فيه كالبرد ونحوه .
(111) سواء أكان البائع أم غيره .
(112) أي : فسخ البيع والرجوع على البائع بما أخذ من ثمنه ، وللبائع مطالبة متلفه
ببدله ؛ لأنه عاد الملك له بفسخ العقد .
(113) أي : وبين إمضاء البيع وأخذ مثله إن كان مثلَيا أو قيمته إن كان متقوماً ممن أتلفه ، وإن كان المتلف المشتري فإتلافه كقبضه فيلزمه دفع الثمن للبائع .
(114) أي : المبيع بكيل ونحوه .
(115) لقول ابن عمر : ( كنا نبيع الإبل بالبقيع بالدراهم فنأخذ عنها الدنانير وبالعكس ، فسألنا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال : لا بأس أن تؤخذ بسعر يومها ما لم يتفرقا وبينهما شيء ) . رواه الخمسة وصححه الحاكم .
(116) أي ضمان المشتري ؛ لقوله صلى الله عليه وسلم ((الخراج بالضمان)) أي : غلة
الشيء لمن هو في ضمانه ، وهذا المبيع للمشتري فضمانه عليه .
(117) أي : إنما يكون ضمان المبيع على المشتري إذا لم يمنعه البائع من قبضه فإن منعه حتى تلف ضمنه ضمان غصب .
(118) فما بيع بكيل بالكيل ، وبعد بالعد ، وبوزن بالوزن ، وبذرع بالذرع ؛ لحديث عثمان رضى الله عنه (إذا بعت فكل ، وإذا ابتعت فاكتل) رواه الإمام أحمد والبخاري تعليقاً ، ويشترط حضور المستحق أو نائبه لكيل ونحوه .
(119) أي : يحصل قبض الصبرة وهي الكومة من الطعام وما ينقل كالثياب والحيوان بنقل هذه الأشياء .
(120) أي : يحصل قبض ما يتناول كالجواهر والنقود بتناوله باليد ؛ لأن العرف فيه كذلك .
(121) أي : غير ما ذكر كالعقارات والثمر على الشجر يكون قبضه أن يخلي بين المشتري وبينه ليتصرف فيه .

[ساجدة فاروق]

فَصْلٌ

وَمَنْ اشْتَرى، مَكِيْلاً وَنَحْوَهُ صَحَّ وَلزِمَ بِالعَقْدِ، وَلَمْ يَصِحَّ تَصرفُهُ فِيه حَتَّى يَقْبِضَهُ وَإِنْ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَمِنْ ضَمَانِ البَائِعِ، وَإِن تَلِفَ بِآفَةٍ سَمَاوِيّةٍ بَطَل البَيْعُ، وَإِنْ أتْلَفَهُ آدَمِيٌّ، خُيِّرَ مُشْتَرٍ بَيْنَ فَسْخٍ وَإِمْضَاءٍ وَمُطَالَبَةِ مُتْلِفِهِ بِبَدَلِهِ.
قوله: «فصل» هذا الفصل عقده المؤلف لمسألتين:
المسألة الأولى: التصرف في المبيع.
المسألة الثانية: في ضمان المبيع، هل هو من ضمان المشتري من حين العقد أو هو مضمون على البائع؟ وهل للمشتري أن يتصرف في المبيع بمجرد العقد، أو يحتاج إلى تقدم شيء على هذا التصرف؟
قوله: «من اشترى مكيلاً ونحوه» «من» اسم شرط جازم، وجواب الشرط قوله: «صح ولزم بالعقد» .
رتب المؤلف على شراء المكيل ونحوه أحكاماً ابتدأها بقوله:
«صح ولزم بالعقد» هذا هو الحكم الأول والثاني.
وقوله: «مكيلاً ونحوه» كالموزون، والمعدود، والمذروع، فهذه ثلاثة أشياء بالإضافة إلى المكيل تكون أربعة، فإذا اشترى شيئاً من ذلك «صح» ، والفاعل يعود على الشراء؛ لأنه قال: من اشترى شيئاً، ومعلوم أنه إذا صح الاشتراء صح الشراء. فيصح الشراء وإن لم يوكل وإن لم يوزن وإن لم يُعد وإن لم يُذرع.
وقوله: «ولزم بالعقد» أي: لزم الاشتراء بالعقد، أي: بمجرده، ولكن حيث لا خيار، أما إذا كان هناك خيار مجلس فلا يلزم العقد إلا بالتفرق بعده، فيلزم بالعقد إلا أن يكون فيه خيار.
قوله: «ولم يصح تصرفه فيه حتى يقبضه» فرتب المؤلف على هذا الاشتراء ثلاثة أشياء:
أولاً: الصحة، أي يصح العقد على المكيل قبل أن يكال وعلى الموزون قبل أن يوزن، وعلى المعدود قبل أن يعد، وعلى المذروع قبل أن يذرع، وهذه تقيد بما إذا تمت شروط الصحة وانتفت الموانع، وهذا أمر قد يقال: إنه معلوم من قوله: «ومن اشترى» ؛ لأن الاشتراء الشرعي لا يكون إلا إذا تمت الشروط وانتفت الموانع.
ثانياً: لزم بالعقد، ويقيد هذا حيث لا خيار.
ثالثاً: لم يصح تصرفه فيه حتى يقبضه، بكيل إن اشتراه بكيل، وبوزن إن اشتراه بوزن، وبذرعٍ إن اشتراه بذرع، وبِعَدٍّ إن اشتراه بِعَدٍّ.
وهل يقيد أو لا؟
ظاهر كلام المؤلف أن أي تصرف فيه فإنه لا يصح حتى يقبضه، سواء تصرف فيه ببيع، أو هبة، أو جعله صداقاً، أو عوض خلع، أو أجرة إجارة أو غير ذلك؛ لعموم قوله: «تصرفه» ؛ لأن «تصرف» مفرد مضاف فيكون عاماً حتى يقبضه، ولكن هذا العموم المستفاد من قوله: «تصرفه» عموم أريد به الخصوص، فالمراد التصرف العوضي، أي: أن يكون تصرفه بعوض، مثل البيع، والهبة بعوض، وجعله أجرة.
وأما تصرفه فيه بهبة أو صدقة أو هدية أو ما أشبه ذلك فلا بأس، هذا هو المراد وهو المذهب أيضاً؛ لأن عمر ـ رضي الله عنه ـ باع على النبي صلّى الله عليه وسلّم بعيراً، فوهبه النبي صلّى الله عليه وسلّم لابن عمر ـ رضي الله عنه ـ وكان راكبها قبل أن يقبضها من عمر[(1)] ـ رضي الله عنه ـ، فهذا تصرف بهبة بغير معاوضة، ولهذا جاء في الحديث: ((فلا يبعه حتى يقبضه)) [(2)] ، ومعلوم أن البيع معاوضة، وإذا كان النبي ـ عليه الصلاة والسلام ـ ذكر البيع وحده، فهو دليل على أن ما شابهه كالأجرة، وهبة الثواب ـ يعني الهبة على عوض ـ فهي مثله، أما ما لم يوافقه في العلة ولم يقصد به المعاوضة، وإنما قصد به وجه الله إن كان صدقة، أو التودد والتحبب إن كان هدية وهبة، فإنه لا يساويه في الحكم، وقياس الهبة والهدية على البيع قياس مع الفارق.
وقوله: «ولم يصح تصرفه فيه حتى يقبضه» هذا هو الحكم الثالث. وظاهر كلامه ولو مع البائع يعني، ولو كان مع البائع.
مثاله: اشتريت مائة صاع من هذا الرجل، وهي عندي الآن بيدي، ثم بعتها عليه بثمنها أو أكثر فهل يصح؟
ظاهر كلام المؤلف أنه لا يصح، فلا يصح التصرف حتى مع البائع[(3)].
واختار شيخ الإسلام ابن تيمية ـ رحمه الله ـ أنه يصح تصرفه مع البائع، وأن قول الرسول صلّى الله عليه وسلّم: ((فلا يبعه حتى يقبضه)) ، يعني لا يبيعه على غير بائعه؛ لحديث ابن عمر ـ رضي الله عنهما ـ كنا نبيع الإبل بالدراهم فنأخذ عنها الدنانير ونبيعها بالدنانير، فنأخذ عنها الدراهم، فسألت رسول الله صلّى الله عليه وسلّم فقال: ((لا بأس أن تأخذها بسعر يومها ما لم تتفرقا وبينكما شيء)) [(4)] ، وهذا هو الصحيح.
واختار ـ أيضاً ـ أنه إذا باعه تولية فلا بأس، ومعنى تولية أي: برأس المال، وقال: إن العلة في النهي أنه إذا باعه بربح، فقد ربح فيما لم يضمن، أي: فيما لم يدخل في ضمانه، وأيضاً فإن العلة من النهي خوف العداوة والبغضاء، أو محاولة البائع فسخ العقد؛ لأن البائع إذا رأى أن المشتري قد ربح فيه قبل أن ينقله إلى بيته فربما يحاول فسخ العقد بأي طريق، فيحصل بذلك نزاع وخلاف، ولكن الأولى أن يقال: إن النهي في الحديث على ظاهره، وأنه يشمل حتى ما إذا باعه على بائعه، أو باعه تولية أو مشاركة أو مواضعة أو أي شيء، فهذا هو ظاهر النص، والذي ينبغي لنا أن نأخذ بعموم الحديث، وقد سبق لنا أن العلة المستنبطة لا تقوى على تخصيص العموم؛ لأنه من الجائز أن تكون هذه العلة خطأ وأن استنباطنا لها ليس بصواب، فلا نخصص بها عموم الكتاب والسنة بمجرد أن نقول: إن الحكم مبني على هذه العلة، وعلى هذا فيكون هذا من المواضع التي يخالف فيها شيخ الإسلام ـ رحمه الله ـ مع أن غالب اختياراته أقرب إلى الصواب من غيره، كل ما اختاره إذا تأملته وتدبرته وجدته أقرب إلى الصواب من غيره، لكنه ليس بمعصوم، لدينا نحو عشر مسائل أو أكثر نرى أن الصواب خلاف كلامه ـ رحمه الله ـ؛ لأنه كغيره يخطئ ويصيب، ثم هو ظاهر تعليل ابن عباس ـ رضي الله عنهما ـ لما سأله طاووس بن كيسان قال له: لم النهي؟ قال: لأنه دراهم بدراهم، والقبض مرجأ[(5)]، أي: مؤخر، وجه ذلك أنني إذا اشتريت من هذا الرجل سلعة بمائة دينار وأبقيتها عنده، ثم بعتها بمائة دينار وعشرة دنانير، صار كأنني بعت مائة دينار بمائة وعشرة فقط؛ وهذه السلعة ممر، وهذا الاستنباط من ابن عباس ـ رضي الله عنهما ـ قريب جداً؛ لأنها في هذه الحال تشبه العينة من بعض الوجوه.
وإذا كان ابن عباس ـ رحمه الله ورضي عنه ـ يرى هذا التعليل، وهو صحابي جليل فقيه، فإنه يدلك على قبح المعاملات المشهورة الآن، والتي يسمونها التقسيط، بأن يختار المشتري سلعة معينة، ثم يذهب إلى تاجر من التجار ويقول: اشترها لي ثم بعها عَلَيَّ بربح، فهذا واضح أنه ربا ولا يخفى إلا على إنسان لم يتأمل؛ لأن حقيقته أنه أقرضه الثمن بزائد، فبدلاً من أن يقول: أعطني ـ مثلاً ـ قيمة هذه السلعة وأعطيك فيها ربحاً، قال: اشترها لي ثم بعها عَلَيَّ، والتاجر لم يرد الشراء إطلاقاً، ولولا هذا ما اشتراها بفلس واحد، وواضح أن المقصود هو الربا، ولا يشكل هذا على إنسان إذا تأمله، وإذا كان ابن عباس ـ رضي الله عنهما ـ يرى أن العلة في النهي عن بيع الشيء قبل قبضه، هو أنه يشبه بيع الدراهم بالدراهم مع تأخير القبض، فهذه من باب أولى وأعظم، وهي واضحة جداً، لكن مع الأسف أن الناس الآن انكبوا عليها انكباباً عظيماً، ثم إن هؤلاء ينكرون إنكاراً عظيماً على الذين يتبايعون بالربا الصريح مثل البنوك، فالبنك يقول: خذ هذه الألف بألف ومائة صراحة، وهذا يقول: خذ هذه الألف بألف ومائة مع اللف والدوران، ومعلوم أن من يأتي الشيء صريحاً أهون ممن يأتيه مخادعة؛ لأن المخادعة يكون الإنسان قد وقع في مفسدة الربا مع مفسدة الخداع، ثم إن الذي يأتي الشيء بالخداع يأتيه وكأنه أمر حلال، يعني لا يكون عنده خشية لله ـ عزّ وجل ـ، أو يرى أنه مذنب فيخجل من الله، أو أنه مذنب فيحاول أن يستعتب؛ لكنه يرى أن هذا مباح، وأنه سيستمر عليه، لكن من أذنب ذنباً صريحاً فسيكون في قلبه شيء من خشية الله ـ عزّ وجل ـ، وخوف العقوبة والإنابة إلى الله ـ عزّ وجل ـ.
وقوله: «من اشترى مكيلاً ونحوه صح ولزم بالعقد ولم يصح تصرفه فيه حتى يقبضه».
ظاهر كلام المؤلف أن المكيل ونحوه لا يجوز التصرف فيه ولو بيع جزافاً، وهو اختيار شيخ الإسلام ابن تيمية ـ رحمه الله ـ، وهو الذي دل عليه حديث عبد الله بن عمر ـ رضي الله عنهما ـ: «أنهم كانوا يتبايعون الطعام جزافاً فنهاهم النبي صلّى الله عليه وسلّم أن يبيعوه حتى يحوّلوه» [(6)]، ولأن حكيم بن حزام ـ رضي الله عنه ـ قال: يا رسول الله إن لي بيوعاً فما يحل لي منها وما يحرم؟ فقال: «إذا ابتعت شيئاً فلا تبعه حتى تقبضه»[(7)] ، و«شيئاً» نكرة في سياق الشرط فتكون للعموم، ويؤيد ذلك تفقه ابن عباس ـ رضي الله عنهما ـ لما قال ـ حينما ذكر أن النبي صلّى الله عليه وسلّم نهى عن بيع الطعام حتى يقبض ـ: «ولا أحسب كل شيء إلا مثله» [(8)]. وهذا القياس من ابن عباس ـ رضي الله عنهما ـ قد دل عليه النص صريحاً، ولعل ابن عباس ـ رضي الله عنهما ـ لم يسمع هذا الحديث من النبي صلّى الله عليه وسلّم، وكذلك حديث زيد بن ثابت ـ رضي الله عنه ـ أن النبي صلّى الله عليه وسلّم «نهى أن تباع السلع حيث تبتاع حتى يحوزها التجار إلى رحالهم» [(9)]، فالصحيح أن كل شيء لا يباع حتى يقبض.
وقيل: إذا بيع جزافاً فلا بأس من التصرف فيه قبل القبض وهو المذهب.
ثم انتقل المؤلف إلى الكلام عن ضمان المبيع قبل قبضه، هل يكون على البائع أو يكون على المشتري؟
قوله: «وإن تلف قبل قبضه فمن ضمان البائع» الضمير يعود على المكيل ونحوه مما بيع جزافاً أو بتقدير فقط. وهذا هو الحكم الرابع.
فالمذهب أنه إذا كان بتقدير يعني بيع المكيل كيلاً، والموزون وزناً، والمعدود عدّاً، والمذروع ذرعاً، فهذا إذا تلف قبل القبض فمن ضمان البائع، وبعد القبض يكون من ضمان المشتري.
مثال ذلك: بعت عليك هذا الكيس من الحنطة، كل صاع بعشرة دراهم، وقبل أن نكيله تلف إما بسرقة أو بأمطار حملته، أو ما أشبه ذلك، فالضمان على البائع؛ لأنه لم يستوف حتى الآن، وقد قال النبي صلّى الله عليه وسلّم: ((الخراج بالضمان)) [(10)] ، فكما أن الشارع منعني من بيعه والكسب فيه، فإن ضمانه على من هو في ملكه أولاً، وهذا قد يشكل عليك من جهة أن الملك انتقل بالعقد إلى المشتري. لكن هذا لما كان يحتاج إلى حق توفية منع الشارع من التصرف فيه، وجعل ضمانه على البائع.
قوله: «وإن تلف بآفة سماوية بطل البيع» «بطل» بمعنى انفسخ؛ وذلك لأن هذا التلف حصل به الانفساخ دون البطلان، فالبطلان يكون لفوات شرط أو لوجود مانع، وهنا لم يفت شرط، ولم يوجد مانع، فيجب أن يفسر البطلان بأنه الانفساخ، وهذا كقوله فيما سبق: «تحالفا وبطل البيع» ، وقلنا: إن الصواب انفساخ البيع.
وقوله: «وإن تلف بآفة سماوية بطل البيع» الآفة السماوية كل ما لا صنع للآدمي فيه، مثل أمطار أتلفته، أو صاعقة أحرقته، أو رياح حملته، إلى غير ذلك، فالآفة السماوية هي التي ليس للآدمي فيها صنع.
مثال ذلك: رجل باع على شخص كيس حنطة، كل صاع بكذا، ثم أتى السيل فحمله وأفسده وذهب به، فالتلف هنا بآفة سماوية، أو نزلت صاعقة فأحرقته، أو هبت رياح فحملته، فالضمان على البائع، فإن كان قد استلم الثمن رده على المشتري، وإن كان لم يستلمه فهو عند المشتري.
ويشبه الآفة السماوية من لا يمكن تضمينه، كما لو تلف بأكل حيوان له أو تلف بأكل الجند له، يعني مرت جنود السلطان فأخذته، فهذا يلحق بالآفة السماوية؛ لأنه لا يمكن تضمينه، فالحيوان الذي أكله لا يمكن أن يضمن، والجيش الذي مر به فأخذه لا يمكن أن يضمن، وحينئذ نقول: إذا أتلفه ما لا يمكن تضمينه ألحق بالآفة السماوية.
قوله: «وإن أتلفه آدمي» معين يمكن تضمينه.
قوله: «خُيِّر مشترٍ بين فسخ، وإمضاء، ومطالبة متلفه ببدله» فهذه ثلاثة أشياء، وإذا أمضى طَالَب مُتْلِفَهُ، وعلى هذا فقوله: «مطالبة متلفه» ليست داخلة في التخيير، لكنها مفرعة على الإمضاء، يعني فإذا أمضى طالب متلفه ببدله، إذاً: إذا تلف المكيل ونحوه فعلى أربعة أقسام:
أولاً: أن يتلفه البائع.
ثانياً: أن يتلف بآفة سماوية.
ثالثاً: أن يتلفه ما لا يمكن تضمينه.
رابعاً: أن يتلفه آدمي يمكن تضمينه.
وكل قسم من هذه الأقسام له حكم.
القسم الأول: إذا أتلفه البائع انفسخ البيع، وقيل: إن أتلفه البائع ضمنه، وهذا هو الراجح.
والفرق بين القولين أننا إذا قلنا: انفسخ البيع لم يرجع عليه المشتري بشيء، إن كان المشتري قد سلم الثمن فيأخذه، وإن كان لم يسلمه فهو عنده، وإذا قلنا: إنه يضمنه، فإنه ربما تكون القيمة قد زادت بين الشراء والإتلاف، فالمشتري يرجع على البائع بما زاد على الثمن إن زادت القيمة، وهذا القول هو الراجح؛ وذلك لأن البائع الآن أصبح ظالماً غاصباً.
القسم الثاني: أن يتلف بآفة سماوية فينفسخ البيع، ويرجع المشتري بالثمن إن كان قد سلمه، وإن لم يسلمه فالثمن عنده، ويستدل لذلك بقول النبي صلّى الله عليه وسلّم: ((إذا بعت من أخيك ثمراً فأصابته جائحة فلا يحل لك أن تأخذ منه شيئاً، بم تأخذ مال أخيك بغير حق)) [(11)] ، فجعل ضمانه على البائع ولا يرجع بشيء.
القسم الثالث: أن يتلفه ما لا يمكن تضمينه من آدمي أو غيره، فحكمه حكم ما تلف بآفة سماوية، أي: أنه ينفسخ البيع.
القسم الرابع: أن يتلفه آدمي يمكن تضمينه، فهنا يخير المشتري بين أمرين، بين أن يفسخ البيع، ويرجع على البائع بالثمن، أو يمضي البيع ويرجع على المتلف بالبدل، والفرق بين قولنا بالبدل وقولنا بالثمن، أنه إذا فسخ البيع فليس له إلا الثمن، وإذا لم يفسخه رجع بالبدل.
مثال ذلك: اشترى شخص كيساً من الحنطة، كل صاع بكذا، فجاء آدمي فأتلفه بإحراق أو أكل أو غير ذلك، فنقول للمشتري: الآن أنت بالخيار إن شئت فسخت البيع ورجعت على البائع بالثمن، فإن فسخ البيع يعطيه البائع مائة ريال، أو نقول: أبقِ البيع على ما هو عليه وارجع على المتلف بالبدل، فإذا كان الآن عند إتلافه يساوي مائة وعشرين فالمشتري في هذه الحال سوف يختار الإمضاء ويرجع على المتلف بالبدل، أي: بمثله إن كان مثليّاً، وقيمته إن كان متقوَّماً، فالحنطة من المثليات فيرجع عليه بمثل الحنطة التي أتلفها.
وعلى هذا فلا يمكن أن يكون المكيل إلا مثلياً ما لم ينتقل هذا الطعام إلى صنعة، فيصنع خبزاً أو طبيخاً، فحينئذ يكون غير مثلي.
وَمَا عَدَاهُ يَجُوزُ تَصَرّفُ المُشْتَرِي فِيهِ قَبْلَ قَبْضِهِ.
قوله: «وما عداه يجوز تصرف المشتري فيه قبل قبضه» أي: ما عدا ما اشتري بكيل، أو وزن، أو عد، أو ذرع، أو رؤية سابقة أو صفة، فيجوز تصرف المشتري فيه قبل قبضه.
مثاله: باع عبداً، أو بعيراً، أو داراً، أو سيارة معينة ولم يقبضها، فيجوز أن يتصرف فيها قبل القبض؛ لأنه لا يحتاج إلى توفية، أي ليس مبيعاً بكيل حتى يحتاج إلى كيل، وربما يزيد أو ينقص، أو وزن وربما يزيد أو ينقص، فهذا شيء معين يجوز أن تبيعه قبل قبضه ولو في مكان بيعه.
والقول الثاني: أنه لا يجوز أن يتصرف في المبيع قبل قبضه مطلقاً في كل شيء، وهذا ما ذهب إليه عبد الله بن عباس ـ رضي الله عنهما ـ حيث قال: «ولا أحسب كل شيء إلا مثله» [(12)]، وهو الذي اختاره شيخ الإسلام ابن تيمية ـ رحمه الله ـ، وقال: إن المبيع لا يباع قبل القبض سواء بيع بكيل أو وزن أو عد أو ذرع أو رؤية سابقة أو صفة، وهذا الذي يؤيده حديث ابن عمر ـ رضي الله عنهما ـ: «أنهم كانوا يبيعون الطعام جزافاً على عهد النبي صلّى الله عليه وسلّم في السوق فنهاهم أن يبيعوه حتى ينقلوه» [(13)]، أي: إلى مكان آخر.
واستدل الشارح لهذه المسألة: بحديث ابن عمر ـ رضي الله عنهما ـ قال: «كنا نبيع الإبل بالبقيع بالدراهم ـ وفي لفظ بالنقيع بالدراهم ـ فنأخذ عنها الدنانير وبالعكس»، أي: بالدنانير فنأخذ الدراهم فسألنا رسول الله صلّى الله عليه وسلّم فقال: ((لا بأس أن تؤخذ بسعر يومها ما لم يفترقا وبينهما شيء))[(14)] .
والحديث دليل لا يطابق المدلول؛ وجه ذلك أن الحديث إنما هو بيع ما في الذمة، وليس بيع شيء معين، فقد كانوا يبيعون الإبل بالدراهم، والدراهم ثابتة في ذمة المشتري، ويبيعونها بالدنانير وهي ثابتة في ذمة المشتري، فيأخذون عن الدراهم دنانير، وعن الدنانير دراهم، وكلامنا نحن في الشيء المعين، هل يجوز أن يباع قبل أن يقبض أو لا؟ وعليه فلا دلالة في الحديث لما استدل به الشارح عليه[(15)]، وأنا سقت هذا الحديث لفائدة، وهي أنه يجوز بيع الدين على من هو عليه بشرطين:
الشرط الأول: أن يكون بسعر يومه.
والشرط الثاني: أن يتقابضا قبل التفرق، لكن هذا فيما يشترط فيه التقابض كالدراهم بالدنانير، والدنانير بالدراهم، والبر بالشعير، والشعير بالبر، وما أشبهها.
أما شرط التقابض بين الدراهم والدنانير ونحوها فظاهر، ووجه ظهوره أنه لا يباع الشيء بالشيء في مثل هذه الصورة إلا بالتقابض؛ لقول النبي صلّى الله عليه وسلّم في الذهب والفضة والبر والتمر والشعير والملح: ((إذا اختلفت هذه الأصناف فبيعوا كيف شئتم إذا كان يداً بيد)) [(16)] ، وأما كونها بسعر يومها فلئلا يربح فيما لا يدخل في ضمانه؛ لأن النبي صلّى الله عليه وسلّم ((نهى عن ربح ما لم يضمن)) [(17)].
مثاله: أن يكون لي في ذمة رجل دنانير فبعتها عليه بدراهم، وبيع الدنانير بالدراهم يشترط فيه القبض ولا يشترط التساوي للحديث: ((إذا اختلفت هذه الأجناس فبيعوا كيف شئتم إذا كان يداً بيد)) ، فيعطيني الدراهم فقط، وليس بلازم أن يحضر الدنانير، فالدنانير عنده في ذمته قد قبضها.
مثال كونها بسعر يومها: إذا قدرنا أن عشرة دنانير قيمتها في السوق مائة درهم فأبيعها عليه بمائة درهم لا أزيد ولا أنقص؛ لأن النبي صلّى الله عليه وسلّم قال: ((بسعر يومها)) [(18)] ، فلو بعت الدنانير بمائة وعشرة فهذا لا يجوز؛ لأني ربحت عشرة في شيء في ذمة البائع لم يدخل في ضماني إلى الآن، ولو بعت الدنانير العشرة ـ التي تساوي مائة ـ بتسعين، فإذا نظرنا إلى ظاهر الحديث قلنا: إنه لا يجوز، ولو نظرنا إلى العلة والحكمة فإن هذا الرجل الذي باع العشرة التي تساوي مائة بتسعين لم يربح، بل إنه أبرأ البائع من عشرة، لكن لم يُذْكر هذا في الحديث؛ لأنه أمر نادر، والذي يكون غالباً هو الربح، ولهذا قال الرسول صلّى الله عليه وسلّم: «بسعر يومها» ، وتحرير المسألة أن نقول: إذا باعها بأقل فقد زاد المدين خيراً، وإن باعها بأكثر فقد ربح فيما لم يدخل في ضمانه، وهذا حرام ولا يجوز.
وقوله: «وما عداه يجوز تصرف المشتري فيه قبل قبضه» ظاهر كلام المؤلف أنه يشمل حتى المبيع برؤية سابقة أو بصفة، ولم يتكلم على المبيع برؤية أو صفة، إنما تكلم على المكيل، والموزون، والمعدود، والمذروع، فظاهر كلامه أن ما عدا ذلك يجوز تصرف المشتري فيه قبل قبضه، ولكن المذهب يلحقون ما بيع بصفة أو رؤية سابقة بالمكيل ونحوه؛ لأنه يحتاج إلى حق توفية، ولهذا إذا تغير المبيع عن الرؤية السابقة أو الصفة فله الخيار كما سبق، ونحن رجحنا أن كل مبيع لا يجوز بيعه إلا بعد القبض.
مسألة: هل يجوز بيع ثمر النخل على رؤوس النخل؟ أي: إذا اشتريتُ ثمراً، ثم بعتُها جاز، وهي من ضمان البائع، فلو تلفت بآفة سماوية بعد أن بعتُها رجع المشتري عليّ، وأنا أرجع على البائع الأول.
إذاً ليس كل شيء يكون من ضمان البائع لا يصح التصرف فيه، بل قد يكون من ضمان البائع، ويصح التصرف فيه كالثمر على رؤوس النخل.
فصارت الأشياء التي يصح التصرف فيها قبل القبض ستة أشياء: ما بيع بكيل، أو وزن، أو عدٍّ، أو ذرع، أو صفة، أو رؤية متقدمة، فهذه لا يصح التصرف فيها حتى تستوفى، وكلها مضمونة على البائع قبل أن تستوفى، ويُزاد شيء سابع وهو الثمر على الشجر، فإنه من ضمان البائع ومع ذلك يصح تصرف المشتري فيه.
هذا القبض الذي عرف ينفع في مواضع كثيرة، ينفع في كل ما يعتبر فيه القبض شرطاً لصحته أو شرطاً للزومه، كل ما يعتبر القبض فيه شرطاً لصحته كمسائل الربا، أو شرطاً للزومه كمسألة الرهن والهبة، فإنه على المذهب لا تلزم إلا بالقبض، فمعرفة ما يحصل به القبض أمر لا بد منه وليس مسألة هينة؛ لأنه سيمر في مواضع كثيرة من أبواب الفقه.
وَإِنْ تَلِفَ مَا عَدَا المَبِيْعَ بِكَيْلٍ وَنَحْوِهِ فَمِنْ ضَمَانِهِ مَا لَمْ يَمْنَعْهُ بَائع مِن قَبْضِهِ.
قوله: «وإن تلف ما عدا المبيع بكيل ونحوه فمن ضمانه» أي: ضمان المشتري، و«ما» هنا اسم موصول بمعنى «الذي» و«عدا» بمعنى «جاوز» أو بمعنى «سوى»، أي: إن تلف ما سوى المبيع بكيل ونحوه وهو: الوزن، والعد، والذرع «فمن ضمانه» أي من ضمان المشتري.
ودليل ذلك قول النبي صلّى الله عليه وسلّم: ((من باع عبداً وله مال فماله للذي باعه إلا أن يشترطه المبتاع)) [(19)] ، فجعل الملك ينتقل بمجرد العقد، والأصل أن الضمان على من انتقل الملك إليه لحديث ((الخراج بالضمان)) [(20)]، أي: من له غنم شيء فعليه غرمه، فكما أن الملك للمشتري وله غنم المملوك فعليه ـ أيضاً ـ غرمه، فإذا تلف ما عدا المبيع السابق وقد عددناه سبعة أصناف فهو من ضمان المشتري؛ ولأن ذلك لا يحتاج إلى حق توفية وقال ابن عمر ـ رضي الله عنهما ـ: «مضت السنة أن ما أدركته الصفقة حياً مجموعاً فمن ضمان المشتري» [(21)] يعني ما أدركته الصفقة غير محتاج إلى أن يستوفى، فهو من ضمان المشتري.
وهل كلام المؤلف هنا على ظاهره؛ لأنه لم يستثن إلا ما بيع بكيل ونحوه؟
الجواب: ليس على ظاهره؛ لأننا نقول: وإن تلف ما عدا المبيع بكيل أو وزن أو عد أو ذرع أو صفة، أو رؤية سابقة أو الثمر على الشجر، فالمؤلف أسقط ثلاث مسائل، وعليه فيكون قوله: «ما عدا المبيع بكيل ونحوه» فيه قصور، والصواب أن يزاد ثلاثة أشياء المبيع برؤية سابقة، أو بصفة، والثمر على الشجر.
قوله: «ما لم يمنعه بائع من قبضه» «يمنعه» الهاء تعود على المشتري، أي: إلا إذا منع البائعُ المشتريَ من قبضه، فإنه يكون من ضمان البائع.
مثال ذلك: باع عليه سيارة، والسيارة ليست بكيل، ولا وزن، ولا عد، ولا ذرع، ولا برؤية سابقة ولا صفة، فأراد المشتري أن يأخذها فقال البائع: لا، فمنعه، فهنا الضمان على البائع، لكنه يضمنها ضمان غصب، ومعنى ضمان الغصب أن عليه أجرتها مدة منعه إياها، وأنها لو تلفت ضمنها بقيمتها وقت التلف، لا بما وقع عليه العقد، وإذا ضمنها ضمان غصب بما تساوي وقت التلف فإنه يضمنها بقيمتها، سواء زادت على ثمنها أم نقصت، فإن زادت فالأمر ظاهر؛ لأن الغنم للمشتري فزيادة سعرها من مصلحته، فإذا قدرنا أنه اشتراها بخمسين ألفاً ومنعه البائع من قبضها واحترقت وكانت تساوي حين الاحتراق ستين ألفاً، فإن البائع يضمن ستين ألفاً وهذا واضح؛ وذلك لأن المشتري له غنمها وعليه غرمها، وهذا الرجل يضمنها ضمان غصب.
فإن كانت حين احتراقها لا تساوي إلا أربعين، فهل يضمنها بأربعين أو بخمسين؟
الجواب: إذا قلنا: ضمان غصب، فإنه قد اختلف العلماء هل نقص السعر مضمون على الغاصب أو لا؟ فإن قلنا: إنه مضمون على الغاصب فإنه يضمنها بخمسين، وإن قلنا: ليس بمضمون فإنه لا يضمنها إلا بأربعين، لكن ينبغي أن يقال: إنه يضمنها بخمسين على كل حال؛ لأنه معتد بمنعها.
وقوله: «ما لم يمنعه بائع من قبضه» سواء تمكن من قبضه أم لم يتمكن، واختار شيخ الإسلام ـ رحمه الله ـ أن المدار على التمكن من القبض، فما تمكن المشتري من قبضه فعليه، وما لم يتمكن من قبضه فعلى البائع. وقال: إن هذا هو منصوص الإمام أحمد، وكلامه أقيس؛ لأن الثمرة على الشجرة إنما كانت من ضمان البائع؛ لأن المشتري لا يتمكن من قبضها، لأن المشتري لن يأخذها جملة بل سيتفكه ويأخذها شيئاً فشيئاً، والمبيع بكيل أو نحوه ما دام لم يكل ولم يعرف مقداره فضمانه على البائع؛ لأن المشتري لا يتمكن من قبضه، وعلى هذا فإن بيع الشيء جزافاً فإنه لا يصح بيعه، ولكن إن تلف فمن ضمان المشتري؛ لتمكنه من قبضه.
وقوله: «ما لم يمنعه بائع من قبضه» يفهم منه أن ما كان ضمانه على شخص فمنع منه عاد الضمان على المانع؛ لأن الضمان فيما عدا ما بيع بكيل ونحوه من ضمان المشتري إلا إذا منعه البائع، والعكس كذلك، أي: فيما سبق أنه من ضمان البائع إذا سلمه البائع المشتري، ولكن المشتري أبى قال: لا أستلم حتى تلف، فإن الضمان حينئذٍ يكون على المشتري؛ لأن البائع قد بذله ولكنه امتنع، والبائع يقول: أنت الآن وضعته عندي على سبيل الوديعة، فضمانه عليك وأنا قد بذلته، وهذه تجري كثيراً، ربما يكون المشتري لم يهيئ مكاناً للسلع، أو أراد أن يضار البائع بشغل مكانه بسلعه التي باعها، فحينئذ نقول: إنه من ضمان المشتري؛ لأنه هو الذي امتنع من قبضه الواجب عليه.
فصار البائع إذا منع المشتري من قبض ما يجب عليه إقباضه فالضمان عليه، وكذلك إذا امتنع المشتري من قبض ما يجب عليه قبضه، فإن الضمان ينتفي عن البائع حتى في الأمور التي ضمانها على البائع.
مثال ذلك: باع عليه براً مكايلة، ثم قال له البائع: خذه، ولكن المشتري قال: انتظر، ثم تلف، فالضمان على المشتري وليس على البائع؛ لأن البائع بذل ما يجب عليه والمشتري هو الذي تأخر وفرط، ولأنه ربما يؤدي ذلك إلى المضارة بالبائع بحيث يحبس المبيع عنده حتى يتضرر بشغل مكانه.
لنعود الآن ونقرر هذه المسائل، وهي مسائل عظيمة وليست هينة، أولاً لنحرر المذهب فيها:
أولاً: التصرف، فيجوز للمشتري أن يتصرف فيما اشتراه إلا في ست مسائل وهي: ما بيع بكيل، أو وزن، أو عد، أو ذرع، أو رؤية سابقة، أو صفة.
ثانياً: من جهة الضمان، الضمان على المشتري إلا في سبع مسائل وهي: ما بيع بكيل، أو وزن، أو عد، أو ذرع، أو رؤية سابقة، أو صفة، أو الثمر على الشجر، أما الثامنة وهي ما منعه البائع من قبضه فهذه على المذهب وغيره واضحة، والضمان فيها مخالف للضمان فيما سبق؛ لأن الضمان فيها ضمان غصب بمعنى أنها لو تلفت بآفة سماوية فإنه يرجع المشتري على البائع بالبدل بمثلها إن كانت مثلية وبقيمتها إن كانت متقومة.
أما عند شيخ الإسلام ـ رحمه الله ـ فكل مبيع لا يجوز التصرف فيه قبل قبضه إلا إذا باعه تولية أو باعه على البائع، كما أنه يخص التصرف بالبيع، ونحن نقول: نلحق بالبيع ما كان بمعناه، وأما بالنسبة للضمان فيقول: إن المدار في الضمان على التمكن من القبض، فإن تمكن المشتري من القبض فالضمان عليه، وإن لم يتمكن فالضمان على البائع، ويوافق المذهب فيما إذا منعه البائع فإن الضمان على البائع، ويوافق المذهب أيضاً فيما إذا بذل البائع التسليم فأبى المشتري ـ فيما يضمنه البائع ـ فالضمان على المشتري.
وَيَحْصُلُ قَبْضُ مَا بِيْعَ بكَيْلٍ أوْ وَزْنٍ أوْ عَدٍّ أوْ ذَرْعٍ بِذَلِكَ وَفِي صُبْرَةٍ، وَمَا يُنْقلُ بِنَقْلِهِ، وَمَا يُتَنَاوَلُ بِتَنَاوُلِهِ، وَغَيْرِهِ بِتَخْلِيَتِهِ
قوله: «ويحصل قبض ما بيع بكيل أو وزن أو عد أو ذرع بذلك» المشار إليه ما سبق، فما بيع بكيل يحصل قبضه بكيله، ووزن بوزنه، وعد بعده، وذرع بذرعه، ولا يكفي أن تستولي يد المشتري عليه، فلو فرض أن المشتري قبضه وهو مبيع مكايلة، ولكنه لم يكله، فإنه لم يقبضه حقيقة؛ لأنه لا يقبض إلا بالاستيفاء بكيل ما يكال، ووزن ما يوزن، وعد ما يعد، وذرع ما يذرع.
وظاهر كلام المؤلف أنه إذا حصل الكيل والوزن والعد والذرع جاز التصرف فيه وإن لم ينقله عن مكانه؛ لأنه حصل القبض، ولكن سبق لنا أن القول الراجح
أن السلع لا تباع حيث تبتاع حتى يحوزها التجار إلى رحالهم، وعلى هذا فلا يكفي الكيل حتى يقبضه، فيكون ما بيع بكيل أو وزن أو عد أو ذرع بذلك لا يتم قبضه إلا بأمرين:
الأول: حيازته.
الثاني: استيفاؤه بالكيل أو الوزن أو العد أو الذرع، هذا هو القول الراجح في هذه المسألة.
أما على كلام المؤلف ـ وهو المذهب ـ فإنه متى حصل الكيل، أو الوزن، أو العد، أو الذرع، ولو في مكانه فهذا قبض.
قوله: «وفي صبرة» «الصبرة» هي الكومة من الطعام.
قوله: «وما ينقل بنقله» مثل: الثياب والحيوان والسيارات وما أشبه ذلك، يحصل قبضها بنقلها؛ لأن هذا هو العرف.
قوله: «وما يتناول بتناوله» أي: ما يتناول بالأيدي فإنه يحصل القبض بتناوله، مثل: الدراهم والجواهر والساعات والأقلام، فهذه نقلها باليد يناولها صاحبها.
قوله: «وغيره بتخليته» أي: ويحصل قبض غير هذه الأشياء بالتخلية، ومعنى التخلية أن يخلي بين المبيع والمشتري فيسلمه المفتاح ـ مثلاً ـ في البيت، وينتقل عن الأرض في الأرض، وما أشبه ذلك.
وإذا قال قائل: إنه يرجع في ذلك إلى العرف لكان صحيحاً ما دام لا يحتاج إلى حق استيفاء، أي: لا يحتاج إلى كيل أو وزن أو عد أو ذرع، فنرجع إلى العرف، فما عده الناس قبضاً فهو قبض وما لم يعدوه قبضاً فليس بقبض، لكن المؤلف ـ رحمه الله ـ عين ما ذكره بناءً على أن هذا هو العرف في هذه الأشياء.

---

[1] أخرجه البخاري في البيوع/ باب إذا اشترى شيئاً فوهب من ساعته (2115) عن ابن عمر ـ رضي الله عنهما ـ.
[2] أخرجه البخاري في البيوع/ باب بيع الطعام قبل أن يقبض (2135)؛ ومسلم في البيوع/ باب بطلان بيع المبيع قبل القبض (1525) (30) واللفظ لمسلم، عن ابن عباس ـ رضي الله عنهما ـ ولفظه أن النبي صلّى الله عليه وسلّم قال: ((من ابتاع طعاماً فلا يبعه حتى يقبضه))، قال ابن عباس: «وأحسب كل شيء بمنزلة الطعام».
[3] وهذا هو المذهب.
[4] سبق تخريجه ص(208).
[5] سبق تخريجه ص(211).
[6] سبق تخريجه ص(212).
[7] أخرجه الإمام أحمد (3/402)؛ والنسائي في البيوع/ باب بيع الطعام قبل أن يستوفى (7/286)؛ وصححه ابن حبان (4983).
[8] سبق تخريجه ص(368).
[9] سبق تخريجه ص(212).
[10] سبق تخريجه ص(242).
[11] أخرجه مسلم في المساقاة/ باب وضع الجوائح (1554) عن جابر ـ رضي الله عنه ـ.
[12] سبق تخريجه ص(368).
[13] سبق تخريجه ص(212).
[14] سبق تخريجه ص(208).
[15] «الروض مع حاشية ابن قاسم» (481).
[16] سبق تخريجه ص(207).
[17] سبق تخريجه ص(209).
[18] سبق تخريجه ص(208).
[19] سبق تخريجه ص(61).
[20] سبق تخريجه ص(242).
[21] أخرجه البخاري معلقاً بصيغة الجزم في البيوع/ باب إذا اشترى متاعاً أو دابة فوضعه عند البائع، دون قوله: «مضت السنة»؛ ووصله الدارقطني (3/54)؛ والحافظ في «تغليق التعليق» (3/242) موقوفاً على ابن عمر ـ رضي الله عنهما ـ وصحح إسناده إليه، وصحح وقفه أبو حاتم كما في «العلل» (1182).